Decisão do STF altera entendimento do STJ sobre prescrição de ação para devolução de tributos

O critério de discriminação para verificar o prazo aplicável para a repetição de indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação (dentre os quais o Imposto de Renda) é a data do ajuizamento da ação em confronto com a data da vigência da Lei Complementar 118/05 (9 de junho de 2005). A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reformou seu entendimento para acompanhar a interpretação do Supremo Tribunal Federal (STF).A mudança de posição ocorreu no julgamento de recurso repetitivo, que segue o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC). As decisões em recurso representativo de controvérsia servem de orientação para todos os juízes e tribunais em processos que tratam da mesma questão. Anteriormente, a posição adotada pelo STJ era no sentido de adotar como critério de discriminação a data do pagamento em confronto com a data da vigência da LC 118.

O entendimento antigo gerava a compreensão de que, para os pagamentos efetuados antes de 9 de junho de 2005, o prazo para a repetição do indébito era de cinco anos (artigo 168, I, do Código Tributário Nacional) contados a partir do fim do outro prazo de cinco anos a que se refere o artigo 150, parágrafo 4º, do CTN, totalizando dez anos a contar da data da ocorrência do fato gerador (tese dos 5+5).

Já para os pagamentos efetuados a partir de 9 de junho de 2005, o prazo para a repetição do indébito era de cinco anos a contar da data do pagamento (artigo 168, I, do CTN). Essa tese havia sido fixada pela Primeira Seção no julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.002.932, também recurso repetitivo.

Entretanto, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 566.621, o STF observou que deve ser levado em consideração para o novo regime a data do ajuizamento da ação. Assim, nas ações ajuizadas antes da vigência da LC 118, aplica-se o prazo prescricional de dez anos a contar da data da ocorrência do fato gerador (tese dos 5+5). Já nas ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos contados da data do pagamento indevido.

Retroatividade

O STF confirmou que a segunda parte do artigo 4º da LC 118 é inconstitucional, pois determina a aplicação retroativa da nova legislação. Entendeu-se que não se tratava apenas de “lei interpretativa”, pois ela trouxe uma inovação normativa ao reduzir o prazo para contestar o pagamento indevido de dez para cinco anos.

Segundo a decisão do STF, instituir lei que altera prazos e afeta ações retroativamente sem criar regras de transição ofende o princípio da segurança jurídica.

O relator do novo recurso repetitivo no STJ, ministro Mauro Campbell Marques, apontou que a jurisprudência da Corte na matéria foi construída em interpretação de princípios constitucionais. “Urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema, competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral no recurso extraordinário”, ressaltou.

O ministro Campbell observou que a ação que deu origem ao novo repetitivo foi ajuizada em 15 de junho de 2009. O alegado pagamento indevido de Imposto de Renda sobre férias-prêmio ocorreu em abril de 2003. Pelo antigo entendimento do STJ, ainda não teria ocorrido a prescrição, pois o prazo para ajuizar a repetição de indébito seria de dez anos.

Entretanto, seguindo as novas diretrizes do STF, a Seção negou o recurso, considerando que, como a ação foi proposta após a vigência da nova lei, o prazo prescricional acabou em abril de 2008, cinco anos após o recolhimento do tributo.

A notícia ao lado refere-se aos seguintes processos: REsp 1269570
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Prescrição intercorrente na execução fiscal de créditos de ISS “Fixo”

O presente texto é uma compilação de uma defesa feita por mim em sede de exceção de pré-executividade onde cuido do tema da prescrição para o crédito tributário de ISS fixo (usado pelo Fisco para tributar os profissionais liberais). Quero deixar bem claro que não é um modelo a ser seguido a risca (pois existem imperfeições), mas, apenas, um exemplo de tese.

Os créditos inscritos na CDA que instrui a exordial estão prescritos considerando-se o termo a quo da contagem do quinquênio prescricional, conforme dispõe o art. 174, do CTN:

Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

A jurisprudência do STJ aceita como termo de início da contagem prescricional:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. ART. 174 DO CTN. 1. Na Declaração do Imposto de Renda, o prazo prescricional de cinco anos tem seu começo a partir da constituição definitiva do crédito tributário, isto é, da entrega da Declaração. 2. A prescrição tributária segue os termos do art. 174 do CTN, ou seja, tem o Fisco cinco anos para a cobrança do crédito tributário, a contar de sua constituição definitiva. 3. Precedentes do STJ. (REsp 413.457/RS, 1ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 02-12-2003) (grifo nosso)

De acordo com SABBAG (2010)[1], a interpretação da expressão de “constituição definitiva” expressa no art. 174 do CTN deve se dar no contexto da definitividade, ou seja, a eficácia que torna indiscutível o crédito tributário. Assim, ainda de acordo com o autor, o crédito tributário torna-se definitivo no momento em que não for mais admissível, ao Fisco discutir, administrativamente, a seu respeito.

Igualmente, Paulo de Barros CARVALHO[2] (2007) esclarece que a contagem do prazo prescricional tem como ponto de partida a “constituição definitiva do crédito”.

Diante do caso concreto, o que podemos verificar com a CDA que instrui os autos, é que o crédito tributário está definitivo, pois inscrito em dívida ativa entre 1999 e 2000, sem pendência de recurso administrativo. Deste modo, podemos identificar no caso concreto dois marcos temporal de definitividade do crédito tributário:

Exercício Data da Inscrição Termo a quo
98 14/04/1999 14/04/1999
99 17/05/2000 17/05/2000

Assim, conforme didaticamente demonstrado na tabela acima, as dívidas definitivamente inscritas, relativas aos exercícios de 1998 e 1999, tiveram seus prazos vencidos em 14/04/2004 e 17/05/2005, respectivamente. Fulminando, portanto, de nulidade a Certidão de Dívida Ativa que instruiu os presentes autos.

Pois bem, detalhado essa “primeira fase”, que cuidou do caput do art. 174 do CTN, passemos as causas de interrupção (art. 174, p. único, CTN) que podem ser alegadas pelo Fisco.

Existem as causas de interrupção do lustro prescricional, previstos nos incisos do art. 174 do CTN, as quais poderiam ser alegadas pelo Fisco para dar-lhe um “fôlego a mais”. Mas, nem isso seria possível alegar-se, pois se analisando o processo de execução fiscal em epigrafe verificará que não há se quer uma das causas de interrupção do prazo prescricional elencados do art. 174 do CTN. Senão vejamos.

Das causas de interrupção previstas no parágrafo único do art. 174 do CTN, a única que poderia levantar um pré-questionamento, por parte da Fazenda Municipal, seria a do inciso I do p. único do artigo mencionado, que dispõe que “a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”.

Todavia, caso venha a ocorrer, tal questionamento não merece ser acolhido por Vossa Excelência e passo a explicar o porquê.

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, em matéria tributária, o crédito, a prescrição e a decadência são regulados por Lei Complementar (CF/88, art. 146). A LEF é lei ordinária e, por isso, a regra de interrupção da prescrição, posta no seu art. 8º, § 2º, não era aplicada à cobrança da dívida ativa tributária, segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça[3] (CHIMENTI, 2008).

Considerando o artigo redigido pelo Juiz de Direito em Maringá / PR, Dr. Alberto Marques dos SANTOS, em Revista Jurídica do Paraná, jan.-11, ano VI, n. 2,

O preâmbulo constitucional, e o art. 3º da CF, enunciam os objetivos fundamentais da República. Ora, todas as leis são apenas instrumentos do Estado para realizar seus objetivos. E todas as leis (consoante o art. 5º da LICC) devem ser interpretadas/aplicadas de forma a atender aos seus fins. Não se imagina, nem se pode conceber, que os fins de uma determinada lei, ou de um dado artigo de lei, sejam contrários aos “fins maiores”, que são os da própria República. Se a lei é um instrumento para realizar os fins do Estado, os fins da lei não podem ser diferentes dos fins do Estado, nem contrariá-los. E estes são os contemplados no preâmbulo constitucional e no art. 3º da Carta Magna

Qualquer interpretação de lei que leve a um resultado contrário à igualdade e à justiça, declaradas pelo constituinte como valores supremos do Estado brasileiro, será uma interpretação que contraria os fins do Estado, e, por consequência, os fins da lei; portanto, uma interpretação equivocada e inconstitucional.[4]

Ainda, o art. 146, III, “b” da CF determina que cabe a Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: obrigação, lançamento, prescrição e decadência tributários. Ainda, segundo o princípio do tempus regit actum, não podemos considerar o despacho do juiz como causa interruptiva da prescrição, pois a modificação fora introduzida pela Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005.

Portanto, como a prescrição se trata de matéria de direito substantivo (material), porquanto trata de matéria de extinção do crédito tributário (art. 156, V, CTN), e não de direito adjetivo (processual), não vale aplicar o princípio da aplicabilidade imediata das normas processuais, uma vez que não é matéria de direito processual e, interpretá-las de outra forma, seria contrariar os fins determinados na Constituição Federal de 1988, portanto, uma interpretação equivocada e inconstitucional.

Vejamos a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. DIREITO INTERTEMPORAL.
1. Após a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, o despacho que ordena a citação constitui causa interruptiva do prazo prescricional.
2. A nova regra segue a sistemática da Lei de Introdução ao Código Civil, razão pela qual se aplica para o futuro. Dessa forma, a prescrição será interrompida a partir do despacho que determinou a citação, se for proferido na vigência da alteração introduzida pela Lei Complementar 118/2005.
3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg no REsp 1062519/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 24/03/2009) (grifo nosso).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. RE N. 566.621/RS. REPERCUSSÃO GERAL. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. AÇÕES AJUIZADAS APÓS A VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. DIREITO INTERTEMPORAL.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando a decisão padece de omissão, contradição ou obscuridade, consoante dispõe o art. 535 do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.
2. Os embargos aclaratórios não se prestam a adaptar o entendimento do acórdão embargado à posterior mudança jurisprudencial. Excepciona-se essa regra na hipótese do julgamento de recursos submetidos ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, haja vista o escopo desses precedentes objetivos, concernentes à uniformização na interpretação da legislação federal. Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp 1.167.079/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/3/2011; EDcl na AR 3.701/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011; e EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 790.318/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25/5/2010.
3. Pelas mesmas razões, estende-se esse entendimento aos processos julgados sob o regime do artigo 543-B do Código de Processo Civil.
4. O Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a repercussão geral da matéria no RE 566.621/RS, proclamou que o prazo prescricional de cinco anos, previsto na Lei Complementar n. 118/2005, somente se aplica às ações ajuizadas após 9/6/2005.
5. Na espécie, a ação de repetição de indébito foi ajuizada em13/11/2008, data posterior à vigência da LC n. 118/2005, sendo aplicável, portanto, o prazo prescricional de cinco anos.
6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação.  (grifo nosso).

Mister se faz deixar em termos claríssimos a diferença entre causa de interrupção da prescrição (direito material) e possibilidade de decretação, pelo juiz, da prescrição (direito processual). O que foi explicado até agora, refere-se ao direito material da prescrição – pelo qual faz jus o requerente – e o que veremos a seguir cuida do direito processual de ser decretada de ofício a prescrição.

Vem entendendo o STJ, com base em inúmeros precedentes daquela Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, mesmo que de ofício, visto que: – O art. 40 da Lei nº 6.830/80, nos termos em que admitido no ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN; – Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Assim, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes; – Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos os do artigo 40 da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de lei complementar.

Empós, a 1ª Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordenamento jurídico material e formal não admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação, de ofício, da prescrição.

Correlatamente, o art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80 foi alterado pela Lei nº 11.051/04, passando a vigorar desta forma:“Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

Porém, com o advento da Lei nº 11.280, de 16/02/06, com vigência a partir de 17/05/06, o art. 219, § 5º, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redação: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

Id est, para ser decretada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais importando se refere-se (sic) a direitos patrimoniais ou não, e desprezando-se a oitiva da Fazenda Pública. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição.

Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de imediato.[5]


[1] SABBAG, Eduardo.  Crédito Tributário e decadência. Manual de Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 2010.

[2] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2007.

[3] CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Lei de execução fiscal comentada e anotada: lei 6.830/80, de 22.09.1980: doutrina, prática e jurisprudência. São Paulo: RT, 2008.

[4] SANTOS, Alberto Marques dos. Regras científicas da hermenêutica. Disponível em: <http://albertodossantos.wordpress.com/artigos-juridicos/regras-da-hermeneutica/&gt;. Acesso em: 25/01/2012

[5] REsp 855.525/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 18/12/2006, p. 339

 

Responsável por restituição de IR de servidores públicos é a entidade arrecadadora

17/10/2011 18:05

Corpo do texto:

O responsável por eventual restituição de imposto de renda devido pelos servidores públicos da Administração direta e indireta dos estados, municípios e do Distrito Federal, retido na fonte, é a entidade arrecadadora. O valor arrecadado a título de imposto de renda sobre os rendimentos dos servidores do Estado, ou do Município ou do Distrito Federal incorpora-se ao patrimônio estatal, de modo que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento consolidado de que, na hipótese de pedido de repetição de indébito (restituição), compete àquele ente político (Estado. Município ou Distrito Federal) a sua restituição. Assim decidiu a Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU), em julgamento realizado em 11 de outubro último.

O pedido de uniformização questionava a responsabilidade da União quanto à repetição de indébito requerida na demanda, e a TNU entendeu que essa responsabilidade, no entanto, não existe nesse caso. A TNU, portanto, determinou o restabelecimento da sentença do juizado de origem.

“É certo que a competência tributária para a instituição do imposto de renda é atribuída à União Federal, conforme o estatuído no artigo 153, inciso III, da Carta Republicana”, diz o juiz federal Vladimir Vitovsky, relator do recurso. “Todavia, o Superior Tribunal de Justiça adotou entendimento, conforme enunciado n. 447 de sua Súmula, publicada em 13/5/2010, segundo o qual ‘os estados e o Distrito Federal (e por extensão os Municípios) são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores’”, complementou.

De acordo com ele, a Constituição Federal dispõe no seu artigo 157, inciso I, que pertencem aos estados e ao Distrito Federal: “o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem.”, o que é repetido em seu art. 158, inciso I para os municípios.
Processo n. 2007.70.58.000124-3

Fonte:http://www.jf.jus.br/cjf/noticias-do-cjf/responsavel-por-restituicao-de-ir-de-servidores-publicos-e-a-entidade-arrecadadora

STF mantém decisão que garante 10 anos para pedir restituição de tributo sujeito a homologação

Com o voto do ministro Luiz Fux na tarde desta quinta-feira (4), o Plenário
do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário
(RE) 566621, mantendo com isso a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição,
cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação. Foram seis votos
favoráveis à manutenção do entendimento da corte federal e quatro
contrários.

O RE discutia a constitucionalidade da segunda parte do artigo 4º da Lei
Complementar 118/2005, que determinou a aplicação retroativa do seu artigo 3º
– norma que, ao interpretar o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional
(CTN), fixou em cinco anos, desde o pagamento indevido, o prazo para o
contribuinte buscar a repetição de indébitos tributários (restituição)
relativamente a tributos sujeitos a lançamento por homologação.

No início do julgamento, em maio de 2010, cinco ministros – Ellen Gracie
(relatora), Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar
Peluso –, manifestaram-se pela inconstitucionalidade do dispositivo da LC 118,
por violação à segurança jurídica. O entendimento foi de que a norma teria se
sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez
anos contados do fato gerador.

Ainda na ocasião, ao analisar o artigo 3º da LC 118/2005, a ministra Ellen
Gracie entendeu que o dispositivo não teria caráter meramente interpretativo,
pois traria inovação ao mundo jurídico, reduzindo o prazo de dez anos
consolidado pela jurisprudência do STJ.

O julgamento foi interrompido, em março de 2010, por um pedido de vista do
ministro Eros Grau. Seu sucessor, o ministro Luiz Fux, apresentou hoje seu voto
vista, também pelo desprovimento do recurso. Ele concordou com a relatora, no
sentido de que a LC 118 não é uma norma interpretativa, pois cria um direito
novo, no interesse da Fazenda.

Cinco mais cinco

A chamada tese dos “cinco mais cinco”, firmada pelo STJ, decorreu da
aplicação combinada dos artigos 150, parágrafos 1º e 4º, 156, VII, e 168, I, do
CTN. De acordo com interpretação de tais artigos, o contribuinte tinha o prazo
de cinco anos para solicitar a restituição de valores, contados do decurso do
prazo para homologação, também de cinco anos, mas contados do fato gerador. Com
isso, na prática, nos casos de homologação tácita, o prazo era de dez anos
contados do fato gerador.

Divergência

No início do julgamento divergiram da relatora os ministros Marco Aurélio,
Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Gilmar Mendes. De acordo com o
ministro Marco Aurélio, a Lei Complementar 118/05 apenas interpreta a regra que
já valia – ou seja, a reclamação dos valores pagos indevidamente deve ser feita
no prazo de cinco anos segundo o que estaria previsto desde 1966, no CTN.

 

FONTE: STF – 05/08/11

Modelo de Ação de Repetição de Indébito

Olá pessoal.

Essa ação tem como fundamento os art. 165 e 168 do CTN, devendo respeitar, como toda ação ordinária, os requisitos dos art. 282 e 283 do CPC, e objetiva a devolução de valores que o contribuinte pagou indevidamente ou a mais que deveria ao Fisco.

A primeira observação refere-se ao grifo acima, pois é mister que o contribuinte tenha pago indevidamente ou a maior. Caso tenha declarado e não pago o tributo, não se aplica a ação de repetição. O que viabiliza a restituição é a comprovação do indébito, ou seja, a fundamentação jurídica que comprova que o pagamento foi feito a maior ou indevidamente.

Aqui, nesta ação, também verifica-se a possibilidade de se pleitear a tutela antecipada, com a finalidade do contribuinte deixar de pagar a quantia exigida indevidamente ou a maior deste ponto em diante. Por exemplo, um tributo o qual renova-se ano a ano para o qual não foi reconhecida a imunidade do cliente. Logo, deve ser pleiteado a restituição do indébito e a tutela para que não seja mais exigido o tributo. Cabe observar que, no tópico da tutela antecipada não é conveniente pedir a compensação dos créditos com os débitos. Poderemos fazer isso na parte dos pedidos.

A competência segue a regra do processo tributário que é o local do domicílio do contruinte.

Quanto ao polo passivo, esse será a Fazenda Pública do Município, do Estado ou a Fazenda Nacional, que recebeu indevidamete os valores.

No que diz respeito ao pedido principal, este será para reavr a quantia paga indevidamente ou a maior, com os acréscimos legais

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ (analisar o endereçamento conforme o tributo, veja o exemplo aqui)

Dar um espaço de 10 linhas aproximadamente.

Qualificação: Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG nº (número), inscrito no CPF nº (número), residente e domiciliado a (endereço completo) ou Nome da empresa, pessoa jurídica de direito privado, inscrita n CNPJ sob nº (número), com sede em (endereço completo), representada por seu sócio (nome), conforme estatuto (ou contrato) social anexo, por seu advogado infra assinado, assim constituído no instrumento de mandado incluso, que receberá as intimações do feito na (endereço), vem, perante Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DE REPETIÇÃODO INDÉBITO TRIBUTÁRIO c/
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

                                                                                    com fulcro nos arts. 165 a 168 do CTN, 282 e seguintes do CPC, em face da Fazenda (especificar qual Fazenda), pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu representante legal, situada a (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

DOS FATOS

O autor é (demonstrar a atividade do cliente que pudesse dar causa à cobrança do tributo em questâo)

Narrar os dados do problema que seja relevantes (datas, números da lei, palavras chaves do problema e que demonstrem a intenção da Fazenda em exigir o tributo de tal maneira).

Demonstrar inconformidade, sem avançar no direito, estabelecendo um parágrafo de conclusão dos fatos e ligação com o tópico seguinte.

Assim, ingressa com a presente para ver resguardado seu direito. Ou Assim, não conseguindo solver o problema administrativamente, não lhe resta alternativa senão ingressar com a presente.

DO DIREITO

                                                                    Diante dos fatos narrado, fica evidente que o recolhimento é indevido, pois agride frontalmente direito do autor, conforme demonstrar-se-á.

                                                                     Ao realizar tal exigência, a ré afrontou … (mencionar direto a primeira tese de direito material violado que mais afasta o tributo).

No corpo desse tópico, você ira descrever os artigos que dão suporte à tese e explicar como esses artigos se aplicam ao caso concreto. Nessa parte não precisa ser muito extenso, senão correrá o riscco do juiz não a ler. Coloque tudo o que pode afastar o tributo, mas desde que seja de uma forma clara e objetiva, sem muitos rodeios. Se for colar uma doutrina, ponha UMA; se for colocar uma jurisprudência, colacione UMA (mas forte, p. ex., jurisprudência do STF). Não adianta fazer uma petição inicial com 30 laudas, o juiz não lerá. Seria um engodo imaginar que o juiz, atarefado do jeito que é, com pilhas de processos acumulados para sentenciar, irá ler 3 ou 4 laudas de jurisprudências, ou 3 ou 4 páginas de doutrina.

Afinal, conforme o brocardo jurídico, “o juiz conhece o direito”, e também, da mihi factum, dabo tibi jus, o que vale dizer: “exponha o fato e direi o direito”. Portanto, não seja prolixo, senão correrá o risco de não ter a sua petição lida por inteira. Até umas 15 laudas está excelente.

Enfim, aqui fica uma sábia lição do jesuíta espanhol Baltasar Gracián, da obra “A arte da prudência”, escrita em 1647, citado pelo Desembargador Alexandre Moreira Germano, em sua obra Técnica de Redação Forense: “A brevidade é agradável e lisonjeira, além de dar mais resultado. Ganha em cortesia o que perde pela concisão. As coisas boas, se breves, são duplamente boas. Todos sabem que o homem prolixo raramente é inteligente. Diga brevemente e terá bem dito”.

Acrescentar, ao final, uma parágrafo explicando sobre o art. 165 do CTN, por exemplo:

                                                                     Ainda, o art. 165 do CTN determina o direito de restituição de valores pagos indevidamente, ainda que por pagamento espontâneo, não podendo a ré enriquecer-se indevidamente ao alvedrio da lei.

Concluir dizendo palavra-chave que defina o problema e o que deve ser afastado: “Assim, a exigência que pretende a ré mostra-se complemente abusiva, devendo, pois, ser afastada”.

DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Cada um tem o seu estilo de começar o tópico sobre a tutela antecipada. Eu gosto de começar dizendo que estão presentes os pressupostos necessários autorizadores para a concessão da tutela antecipada, conforme dispõe o art. 273, CPC, e a seguir passo a detalhar cada um, separando-os por parágrafos.

§1º – Explicar a verossimilhança citando, brevemente, o ponto central da tese;

§ 2º – Explicar o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação apontando qual o prejuízo que sofrerá seu cliente, caso não seja concedida a tutela.

§ 3º – Explicar a não irreversibilidade, mostrando ao juiz que a medida não será irreversível, pois ao final, a Fazenda, poderá exercer plenamente a sua pretensão, inclusive com a cobrança de juros e correção monetária, não lhe sobrevindo qualquer prejuízo.

E, por fim, a conclusão do tópico, dizendo que o autor faz jus à concessão da antecipação da tutela pretendida.

DOS PEDIDOS

(Vale lembrar que a concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional deve ser pedida em primeiro lugar por tratar-se de uma medida de urgência)

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência o que segue:

  • A concessão da tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito tributário até o final do julgamento;
  • A total procedência da ação para determinar a devolução (restituição) dos valores pagos indevidamente (ou a maior) do (nome do tributo), com a incidência da correção monetária devida a partir do pagamento e dos juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme súmulas 162 e 188 do STJ;

E os pedidos do rito ordinário, quais sejam:

  • citação da ré;
  • a condenação da ré nas custas e honorários advocatícios;
  • juntada de documentos;
  • requerimento de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental (que é a mais usada).

VALOR DA CAUSA

Dá-se a presente causa o valor de R$ (valor da restituição que está sendo pedida).

Termos em que,
Pede deferimento.

(Local), (data).
(assinatura)
(nome do advogado) OAB (número).

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Atualizado em 10/2013

Àqueles que questionam sobre a possibilidade de restituir / compensar tributos administrativamente, sugiro que leiam o excelente artigo CONTRIBUINTES PODEM COMPENSAR CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS SEM BUROCRACIA que cuida da compensação de créditos previdenciários pelos contribuintes redigida de forma clara e objetiva pelo Dr. Roberto Rodrigues de Morais, Membro do Conselheiro Editorial ATC/COAD, COLUNISTA na REVISTA CONTABILIDADE E GESTÃO COAD, Especialista em Direito Tributário, Controle de Qualidade ATC/COAD e CONSULTOR TRIBUTÁRIO em Belo Horizonte – MG.

Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária

Eai galera. Fiquei um tempo sem postar, mas agora estou de volta. E retomando aquele post no qual fiz um breve tutorial sobre as ações tributárias, agora quero apresentar-lhes um modelo de ação tributária.

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Tutorial para ações tributárias – Parte 1

Pessoal, resolvi publicar esse tutorial para ações tributárias levando em consideração os pedidos que chegaram a mim, relatando as dificuldades em identificar as peças e o momento tributário para cada tipo de ação. Não pretendo com isto, esgotar o assunto (mesmo porque seria muito pretensioso da minha parte), mas apenas ajudar no “pontapé inicial”.

Identificação

Em primeiro lugar, deve-se analisar atentamente o caso apresentado para identificar os conceitos e princípios tributários (por exemplo, lei tributária e portaria, fato gerador e lançamento, pagamento e execução). Pois, para saber qual a melhor ação a ser escolhida, primeiro deve-se saber em que “momento tributário” o cliente se encontra.

Por exemplo, toda vez que a situação descrita mencionar que o tributo foi pago a maior ou indevidamente, cabe Ação de Repetição do Indébito Tributário.

Outro exemplo, toda vez que o cliente narrar que deseja que seja reconhecida uma isenção, a ação a ser proposta será a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária, pois o cliente deseja que não seja mais importunado pelo Estado para pagamento de tributo o qual é isento. 

Portanto,  os motivos serão usados nas teses a serem defendias pelo advogado. Igualmente, independe saber se o tributo é federal, estadual, ou municipal, essa informação será usada na identificação da competência. Dessa forma, a priori, basta sabermos qual é a ação cabível em cada momento específico, desde que tenhamos bem claros os conceitos e princípios do Direito Tributário.

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