Fisco não pode autuar sem processo administrativo

Uma decisão recente anulando um auto de infração do Fisco paulista reaviva a discussão sobre a possibilidade de a Fazenda pública ter acesso a informações de contribuintes sem passar pelo Judiciário. O caso envolveu os serviços prestados por operadoras de cartões de crédito — assunto que aguarda definição no Supremo Tribunal Federal. Na sentença, o juiz afirma ser ilegal a lavratura de auto de infração com base apenas nas informações prestadas pelas operadoras.

“O Fisco não pode tomar qualquer ingresso do contribuinte como receita tributável”, disse o juiz Randolfo Ferraz de Campos, da 14ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, em sentença de fevereiro que anulou um Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) aplicado a uma microempresa de comércio. Segundo ele, para a Fazenda autuar a empresa Ana Carolina Almeida Silva ME, precisaria antes instaurar um processo administrativo ou procedimento fiscal e confrontar informações obtidas junto às operadoras de cartão de crédito e débito com outros dados, “apresentando a regularidade dos ingressos, pagamentos e investimentos que demonstrem padrão de receita superior ao declarado”.

A Fazenda autuou a empresa após verificar conflito entre as informações fornecidas por administradoras de cartões de crédito e as que foram prestadas pela empresa em declarações. As operações fiscalizadas compreendiam o período de maio de 2007 a dezembro de 2008. Após a análise dos dados, o Fisco concluiu pela aplicação de multa e reconhecimento de uma dívida de ICMS.

A empresa, representada pelo advogado Périsson de Andrade, do escritório Périsson Andrade Advocacia Empresarial, alegou que não forneceu esclarecimentos ao Fisco porque o prazo concedido de dez dias para manifestação era muito curto, se levado em consideração o número e a complexidade das informações. Segundo ele, o fornecimento dos dados seria possível se a Fazenda tivesse aberto processo administrativo, já que, neste caso, abre-se prazo de 30 dias para resposta.

No pedido de anulação do auto na Justiça, Andrade alegou que as informações obtidas pela Fazenda eram insuficientes e conseguidas de forma ilegítima, e que a obtenção dos informes, sem autorização judicial prévia, violou garantia constitucional de intimidade e de sigilo bancário.

O juiz Randolfo de Campos concluiu que, embora o Fisco tenha acessado os dados fornecidos pelas administradoras dos cartões, como disciplina a Portaria CAT-87, deixou de instaurar processo administrativo e cumprir o script previsto no artigo 144, caput, do Código Tributário Nacional. Para o juiz, a autuação só seria legítima se tivesse confrontado livros e registros das operadoras com os da empresa.

A Lei 10.174/2001, que alterou a Lei 9.311/1996, passou a facultar à Secretaria da Receita Federal que se utilizasse de informações das operadoras de cartões para instaurar procedimento administrativo e verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições. Para o juiz, no entando, a validade do dispositivo pode ser colocada em dúvida, “pois o CTN, norma geral de Direito Tributário, no seu artigo 197, inciso II, exigia intimação escrita, dando a entender que a prestação de informações teria de se dar caso a caso”.

Para o advogado Périsson de Andrade, a decisão é importante por chamar a atenção para o que vem se tornando uma prática do Fisco paulista. “É relevante, tendo em vista que o volume de autuações ainda é grande e as informações de cartão de crédito também vêm sendo usadas para desenquadrar muitas empresas do Simples. A decisão também mostra que o Fisco estadual continua agindo contrário ao que a Justiça já considerou ilegal.”

Segundo ele, o volume de autuações dessa natureza deve aumentar devido à publicação da Portaria CAT 154/2011 pela Secretaria de Fazenda do estado. A norma instituiu sistema eletrônico de transmissão de informações das operadoras de cartão para o Fisco, o que facilita o cruzamento de dados.

Cartão vermelho O caso da microempresa foi um entre milhares que foram autuadas na operação Cartão Vermelho, do Fisco paulista. Em 2007, a Fazenda, por meio da Portaria CAT 87/2006, solicitou às administradoras de cartão de crédito e débito o envio dos registros de operações. Com base nestas informações, o Fisco detectou a ocorrência de diferenças no recolhimento do ICMS de 93,6 mil empresas, somente em 2006.

Para o advogado Périsson de Andrade, a operação é inconstitucional, pois infringe o sigilo bancário sem ordem judicial prévia. Segundo ele, a Lei Complementar 105/2001, na qual o Fisco se baseia, somente autoriza a quebra do sigilo dentro de um processo administrativo prévio, que por sua vez só pode ser aberto quando constatados indícios suficientes. “A operação Cartão Vermelho notifica para depois instaurar o processo administrativo, sem qualquer outra diligência ou fiscalização efetiva”, diz.

Anúncios

Prescrição intercorrente no processo administrativo

Prescrição. Fluência do prazo na pendência de processo administrativo tributário 

por Kiyoshi Harada, em Conteúdo Jurídico (http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=390_Kiyoshi_Harada&ver=916)

Parcela ponderável da doutrina entende que não pode estar fluindo o prazo prescricional para cobrança do crédito tributário na pendência de processo administrativo tributário, porque a sua exigibilidade se encontra suspensa (art. 151, III do CTN)

A jurisprudência do STJ orienta-se, ora pela suspensão da prescrição pela interposição de recurso administrativo ( AgRg no REsp nº 1088111-SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24-3-2009), ora se orienta pelo impedimento da constituição do crédito tributário, interrompendo a contagem do prazo prescricional pela existência de discussão administrativo a seu respeito ( REsp nº751132/RS, Rel. Min. Luis Fux, DJ de 15-1-2007).

Sabemos que se trata de institutos jurídicos diversos. Na suspensão o prazo decorrido anteriormente é computado somando-se ao prazo decorrido após a cessação do motivo que acarretou a suspensão do prazo. Na interrupção, o prazo decorrido anteriormente é inutilizado, isto é, zera-se o prazo reiniciando a nova contagem do prazo prescricional.

 Se aceita a tese de que a impugnação administrativa obsta a constituição do crédito tributário não cabe falar em interrupção da prescrição, pois esta só passa a fluir a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário, como vimos.

Tenho para mim que o prazo prescricional não se suspende, nem se interrompe com a impugnação ou interposição de recurso administrativo.

Como se sabe, a prescrição tem início com a constituição definitiva do crédito tributário na forma do art. 174, caput, do CTN.

E a constituição definitiva do crédito tributário se dá com a notificação do lançamento ao sujeito passivo, conforme art. 145 do CTN.

A partir dessa notificação começa fluir o prazo de cinco anos para a Fazenda promover a cobrança coativa do crédito tributário. É um prazo bastante longo se considerarmos que o contribuinte é responsável pelo decurso do prazo de apenas 75 dias no máximo: 30 dias para impugnar; 30 dias para interpor recurso ordinário; e outros 15 dias para interposição do recurso especial, quando cabível.

Se a Fazenda não consegue julgar a impugnação e o recurso antes do cinco anos, por deficiência de sua estrutura administrativa, deve proceder ao protesto judicial para interromper a prescrição, ao teor do inciso II, do parágrafo único, do art. 174, do CTN.

A única hipótese em que é utilizável o protesto judicial é exatamente aquela em que o crédito tributário encontra-se com a exigibilidade suspensa. Se não está suspensa, cabe à Fazenda promover a execução e não, protestar. Tirante essa hipótese não há lugar para a incidência do citado inciso II, do parágrafo único do art. 174 do CTN. E uma das regras da hermenêutica é exatamente a de interpretar a norma de maneira que ela surta algum efeito. Não há, nem pode haver norma ociosa.

 Interrompida a prescrição pelo protesto judicial começa fluir o prazo da prescrição intercorrente, sob pena de permitir a eternização do processo administrativo tributário.

A suspensão da prescrição, por sua vez, não encontra guarida no Código Tributário Nacional.

Ao contrário, o CTN admite a fluência do prazo prescricional na pendência de crédito tributário com exigibilidade suspensa. É o caso da moratória individual que suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, I do CTN), mas que não suspende a prescrição.

Do fato, na hipótese de moratória obtida mediante dolo de simulação do beneficiado ou de terceiro em benefício daquele ela poderá ser revogada, anulada na verdade, com imposição de penalidade, hipótese em que o tempo decorrido entre a concessão de moratória e sua revogação ( anulação) não se computa para o efeito de prescrição (art. 155, I, c.c. parágrafo único, primeira parte do CTN). Outrossim, nos casos em que não se apurou o dolo do beneficiado na obtenção da moratória a sua revogação (anulação, na verdade) dar-se-á sem imposição de penalidade e desde que ainda não prescrito o crédito tributário (art. 155, II, c.c. parágrafo único, parte final do CTN).

No primeiro caso, o CTN estatuiu hipótese de suspensão retroativa da prescrição tendo como suporte fático, não a concessão de moratória, mas a sua revogação. No segundo caso, em que não houve dolo do beneficiado a moratória só poderá ser revogada (anulada, na verdade) se ainda não se consumou a prescrição, o que implica reconhecer a fluência do prazo prescricional durante o período abrangido pela moratória, que é uma das hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário.

Ressalte-se, por fim, que prescrição é matéria sob reserva de lei complementar (art. 146, II, b, da CF). Não há previsão de suspensão de prescrição em nenhuma lei complementar.

Não se pode fazer uma construção teórico-doutrinária ou jurisprudencial para prestigiar a inércia do poder público negando a própria finalidade da prescrição que é a de trazer segurança jurídica a todos, removendo a espada de Dâmocles que não pode ficar pendendo indefinidamente sobre a cabeça dos contribuintes.