Decisão do STF altera entendimento do STJ sobre prescrição de ação para devolução de tributos

O critério de discriminação para verificar o prazo aplicável para a repetição de indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação (dentre os quais o Imposto de Renda) é a data do ajuizamento da ação em confronto com a data da vigência da Lei Complementar 118/05 (9 de junho de 2005). A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reformou seu entendimento para acompanhar a interpretação do Supremo Tribunal Federal (STF).A mudança de posição ocorreu no julgamento de recurso repetitivo, que segue o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC). As decisões em recurso representativo de controvérsia servem de orientação para todos os juízes e tribunais em processos que tratam da mesma questão. Anteriormente, a posição adotada pelo STJ era no sentido de adotar como critério de discriminação a data do pagamento em confronto com a data da vigência da LC 118.

O entendimento antigo gerava a compreensão de que, para os pagamentos efetuados antes de 9 de junho de 2005, o prazo para a repetição do indébito era de cinco anos (artigo 168, I, do Código Tributário Nacional) contados a partir do fim do outro prazo de cinco anos a que se refere o artigo 150, parágrafo 4º, do CTN, totalizando dez anos a contar da data da ocorrência do fato gerador (tese dos 5+5).

Já para os pagamentos efetuados a partir de 9 de junho de 2005, o prazo para a repetição do indébito era de cinco anos a contar da data do pagamento (artigo 168, I, do CTN). Essa tese havia sido fixada pela Primeira Seção no julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.002.932, também recurso repetitivo.

Entretanto, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 566.621, o STF observou que deve ser levado em consideração para o novo regime a data do ajuizamento da ação. Assim, nas ações ajuizadas antes da vigência da LC 118, aplica-se o prazo prescricional de dez anos a contar da data da ocorrência do fato gerador (tese dos 5+5). Já nas ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos contados da data do pagamento indevido.

Retroatividade

O STF confirmou que a segunda parte do artigo 4º da LC 118 é inconstitucional, pois determina a aplicação retroativa da nova legislação. Entendeu-se que não se tratava apenas de “lei interpretativa”, pois ela trouxe uma inovação normativa ao reduzir o prazo para contestar o pagamento indevido de dez para cinco anos.

Segundo a decisão do STF, instituir lei que altera prazos e afeta ações retroativamente sem criar regras de transição ofende o princípio da segurança jurídica.

O relator do novo recurso repetitivo no STJ, ministro Mauro Campbell Marques, apontou que a jurisprudência da Corte na matéria foi construída em interpretação de princípios constitucionais. “Urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema, competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral no recurso extraordinário”, ressaltou.

O ministro Campbell observou que a ação que deu origem ao novo repetitivo foi ajuizada em 15 de junho de 2009. O alegado pagamento indevido de Imposto de Renda sobre férias-prêmio ocorreu em abril de 2003. Pelo antigo entendimento do STJ, ainda não teria ocorrido a prescrição, pois o prazo para ajuizar a repetição de indébito seria de dez anos.

Entretanto, seguindo as novas diretrizes do STF, a Seção negou o recurso, considerando que, como a ação foi proposta após a vigência da nova lei, o prazo prescricional acabou em abril de 2008, cinco anos após o recolhimento do tributo.

A notícia ao lado refere-se aos seguintes processos: REsp 1269570

Prescrição intercorrente na execução fiscal de créditos de ISS “Fixo”

O presente texto é uma compilação de uma defesa feita por mim em sede de exceção de pré-executividade onde cuido do tema da prescrição para o crédito tributário de ISS fixo (usado pelo Fisco para tributar os profissionais liberais). Quero deixar bem claro que não é um modelo a ser seguido a risca (pois existem imperfeições), mas, apenas, um exemplo de tese.

Os créditos inscritos na CDA que instrui a exordial estão prescritos considerando-se o termo a quo da contagem do quinquênio prescricional, conforme dispõe o art. 174, do CTN:

Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

A jurisprudência do STJ aceita como termo de início da contagem prescricional:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. ART. 174 DO CTN. 1. Na Declaração do Imposto de Renda, o prazo prescricional de cinco anos tem seu começo a partir da constituição definitiva do crédito tributário, isto é, da entrega da Declaração. 2. A prescrição tributária segue os termos do art. 174 do CTN, ou seja, tem o Fisco cinco anos para a cobrança do crédito tributário, a contar de sua constituição definitiva. 3. Precedentes do STJ. (REsp 413.457/RS, 1ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 02-12-2003) (grifo nosso)

De acordo com SABBAG (2010)[1], a interpretação da expressão de “constituição definitiva” expressa no art. 174 do CTN deve se dar no contexto da definitividade, ou seja, a eficácia que torna indiscutível o crédito tributário. Assim, ainda de acordo com o autor, o crédito tributário torna-se definitivo no momento em que não for mais admissível, ao Fisco discutir, administrativamente, a seu respeito.

Igualmente, Paulo de Barros CARVALHO[2] (2007) esclarece que a contagem do prazo prescricional tem como ponto de partida a “constituição definitiva do crédito”.

Diante do caso concreto, o que podemos verificar com a CDA que instrui os autos, é que o crédito tributário está definitivo, pois inscrito em dívida ativa entre 1999 e 2000, sem pendência de recurso administrativo. Deste modo, podemos identificar no caso concreto dois marcos temporal de definitividade do crédito tributário:

Exercício Data da Inscrição Termo a quo
98 14/04/1999 14/04/1999
99 17/05/2000 17/05/2000

Assim, conforme didaticamente demonstrado na tabela acima, as dívidas definitivamente inscritas, relativas aos exercícios de 1998 e 1999, tiveram seus prazos vencidos em 14/04/2004 e 17/05/2005, respectivamente. Fulminando, portanto, de nulidade a Certidão de Dívida Ativa que instruiu os presentes autos.

Pois bem, detalhado essa “primeira fase”, que cuidou do caput do art. 174 do CTN, passemos as causas de interrupção (art. 174, p. único, CTN) que podem ser alegadas pelo Fisco.

Existem as causas de interrupção do lustro prescricional, previstos nos incisos do art. 174 do CTN, as quais poderiam ser alegadas pelo Fisco para dar-lhe um “fôlego a mais”. Mas, nem isso seria possível alegar-se, pois se analisando o processo de execução fiscal em epigrafe verificará que não há se quer uma das causas de interrupção do prazo prescricional elencados do art. 174 do CTN. Senão vejamos.

Das causas de interrupção previstas no parágrafo único do art. 174 do CTN, a única que poderia levantar um pré-questionamento, por parte da Fazenda Municipal, seria a do inciso I do p. único do artigo mencionado, que dispõe que “a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”.

Todavia, caso venha a ocorrer, tal questionamento não merece ser acolhido por Vossa Excelência e passo a explicar o porquê.

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, em matéria tributária, o crédito, a prescrição e a decadência são regulados por Lei Complementar (CF/88, art. 146). A LEF é lei ordinária e, por isso, a regra de interrupção da prescrição, posta no seu art. 8º, § 2º, não era aplicada à cobrança da dívida ativa tributária, segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça[3] (CHIMENTI, 2008).

Considerando o artigo redigido pelo Juiz de Direito em Maringá / PR, Dr. Alberto Marques dos SANTOS, em Revista Jurídica do Paraná, jan.-11, ano VI, n. 2,

O preâmbulo constitucional, e o art. 3º da CF, enunciam os objetivos fundamentais da República. Ora, todas as leis são apenas instrumentos do Estado para realizar seus objetivos. E todas as leis (consoante o art. 5º da LICC) devem ser interpretadas/aplicadas de forma a atender aos seus fins. Não se imagina, nem se pode conceber, que os fins de uma determinada lei, ou de um dado artigo de lei, sejam contrários aos “fins maiores”, que são os da própria República. Se a lei é um instrumento para realizar os fins do Estado, os fins da lei não podem ser diferentes dos fins do Estado, nem contrariá-los. E estes são os contemplados no preâmbulo constitucional e no art. 3º da Carta Magna

Qualquer interpretação de lei que leve a um resultado contrário à igualdade e à justiça, declaradas pelo constituinte como valores supremos do Estado brasileiro, será uma interpretação que contraria os fins do Estado, e, por consequência, os fins da lei; portanto, uma interpretação equivocada e inconstitucional.[4]

Ainda, o art. 146, III, “b” da CF determina que cabe a Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: obrigação, lançamento, prescrição e decadência tributários. Ainda, segundo o princípio do tempus regit actum, não podemos considerar o despacho do juiz como causa interruptiva da prescrição, pois a modificação fora introduzida pela Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005.

Portanto, como a prescrição se trata de matéria de direito substantivo (material), porquanto trata de matéria de extinção do crédito tributário (art. 156, V, CTN), e não de direito adjetivo (processual), não vale aplicar o princípio da aplicabilidade imediata das normas processuais, uma vez que não é matéria de direito processual e, interpretá-las de outra forma, seria contrariar os fins determinados na Constituição Federal de 1988, portanto, uma interpretação equivocada e inconstitucional.

Vejamos a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. DIREITO INTERTEMPORAL.
1. Após a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, o despacho que ordena a citação constitui causa interruptiva do prazo prescricional.
2. A nova regra segue a sistemática da Lei de Introdução ao Código Civil, razão pela qual se aplica para o futuro. Dessa forma, a prescrição será interrompida a partir do despacho que determinou a citação, se for proferido na vigência da alteração introduzida pela Lei Complementar 118/2005.
3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg no REsp 1062519/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 24/03/2009) (grifo nosso).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. RE N. 566.621/RS. REPERCUSSÃO GERAL. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. AÇÕES AJUIZADAS APÓS A VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. DIREITO INTERTEMPORAL.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando a decisão padece de omissão, contradição ou obscuridade, consoante dispõe o art. 535 do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.
2. Os embargos aclaratórios não se prestam a adaptar o entendimento do acórdão embargado à posterior mudança jurisprudencial. Excepciona-se essa regra na hipótese do julgamento de recursos submetidos ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, haja vista o escopo desses precedentes objetivos, concernentes à uniformização na interpretação da legislação federal. Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp 1.167.079/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/3/2011; EDcl na AR 3.701/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011; e EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 790.318/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25/5/2010.
3. Pelas mesmas razões, estende-se esse entendimento aos processos julgados sob o regime do artigo 543-B do Código de Processo Civil.
4. O Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a repercussão geral da matéria no RE 566.621/RS, proclamou que o prazo prescricional de cinco anos, previsto na Lei Complementar n. 118/2005, somente se aplica às ações ajuizadas após 9/6/2005.
5. Na espécie, a ação de repetição de indébito foi ajuizada em13/11/2008, data posterior à vigência da LC n. 118/2005, sendo aplicável, portanto, o prazo prescricional de cinco anos.
6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação.  (grifo nosso).

Mister se faz deixar em termos claríssimos a diferença entre causa de interrupção da prescrição (direito material) e possibilidade de decretação, pelo juiz, da prescrição (direito processual). O que foi explicado até agora, refere-se ao direito material da prescrição – pelo qual faz jus o requerente – e o que veremos a seguir cuida do direito processual de ser decretada de ofício a prescrição.

Vem entendendo o STJ, com base em inúmeros precedentes daquela Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, mesmo que de ofício, visto que: – O art. 40 da Lei nº 6.830/80, nos termos em que admitido no ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN; – Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Assim, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes; – Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos os do artigo 40 da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de lei complementar.

Empós, a 1ª Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordenamento jurídico material e formal não admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação, de ofício, da prescrição.

Correlatamente, o art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80 foi alterado pela Lei nº 11.051/04, passando a vigorar desta forma:“Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

Porém, com o advento da Lei nº 11.280, de 16/02/06, com vigência a partir de 17/05/06, o art. 219, § 5º, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redação: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

Id est, para ser decretada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais importando se refere-se (sic) a direitos patrimoniais ou não, e desprezando-se a oitiva da Fazenda Pública. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição.

Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de imediato.[5]


[1] SABBAG, Eduardo.  Crédito Tributário e decadência. Manual de Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 2010.

[2] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2007.

[3] CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Lei de execução fiscal comentada e anotada: lei 6.830/80, de 22.09.1980: doutrina, prática e jurisprudência. São Paulo: RT, 2008.

[4] SANTOS, Alberto Marques dos. Regras científicas da hermenêutica. Disponível em: <http://albertodossantos.wordpress.com/artigos-juridicos/regras-da-hermeneutica/&gt;. Acesso em: 25/01/2012

[5] REsp 855.525/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 18/12/2006, p. 339

 

O Direito não socorre a quem dorme. Viu, Estado?

Quando se menciona a expressão “Estado”, a primeira palavra que vem a mente é “demora”. E para os agentes do direito (agente porque não concordo com a expressão operador, mas isto é assunto para outro texto), a palavra “demora” nos remete a uma advertência, contida no velho brocado latino, o qual diz que dormientibus non socorritius, isto é, em tradução literal, o direito não socorre a quem dorme.

Em conformidade com o art. 173, parágrafo único, o prazo para o Fisco constituir o crédito tributário começa a contar a partir da notificação dada, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Ou seja, o contribuinte não recolhe aos cofres públicos a quantia devida pelo tributo, então, o Fisco o notifica para o pagamento e, a partir daí, tem (o Fisco) 5 anos de prazo para constituir o crédito, pelo lançamento, mas não DEFINITIVAMENTE.

O sujeito passivo, regularmente notificado do lançamento (se o contribuinte não foi notificado, não se conta o prazo prescricional), tem o prazo de 30 dias para entrar com recurso contra a cobrança na Administração Pública Fazendária (Fisco). Disto podemos visualizar duas atitudes do contribuinte: ou 1) mantém-se inerte e se conforma com a cobrança exigida; ou 2) ingressa com impugnação na esfera administrativa por acreditar em alguma falha do lançamento.

Se o contribuinte escolher pela 1ª opção (manter-se inerte), o Fisco constitui definitivamente o crédito tributário, contando-se, desta data, o prazo prescricional de 5 anos para propor a ação de cobrança. Mas, se da notificação do lançamento, o contribuinte enxerga algum erro e ingressa com o oferecimento das defesas, impugnações e recursos cabíveis, então, dá-se o início ao processo administrativo fiscal e, consequentemente, as noites em claro de quem se aventuram por este caminho. Por que?

Porque a doutrina e jurisprudência entendem que o crédito tributário não está definitivamente constituído. Portanto, nesse lapso temporal entre a impugnação e a decisão irrecorrível do recurso interposto na esfera administrativa, não se opera a decadência, nem a prescrição. Seria um espaço de tempo que não flui prazo nenhum, conforme entendimento do STF no julgamento de Embargos de Recurso Extraordinário 94.462-1/SP. Veja a ementa:

Prazos de prescrição e decadência em direito tributário – com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142, CTN). Por outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo de decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. (grifo meu).

Data venia, discordo desse posicionamento do STF, pois, estaria o sujeito passivo a sofrer com a morosidade do Fisco. Pois, se a exigibilidade do crédito tributário fica suspenso, é certo que os juros, multa e correção monetária não se suspendem. Passando à prática, por exemplo, um recurso administrativo que, por negligência do Fisco, ficou inerte por 5 anos e, ao final de 10 anos,  foi decido desfavoravelmente ao contribuinte, sem possibilidade de recurso. Logo o crédito tributário irá constituir-se definitavamente, mas com a correção monetária, juros e multa do período de 10 anos!

O professor assistente no Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Tributário da PUC/SP, Mestrando em Direito Tributário pela PUC/SP, Marcos Rogério Lyrio Pimenta, solucionou a presente omissão da seguinte forma:

    “… não existe previsão expressa de prescrição intercorrente. Todavia, o Código Tributário Nacional, em seu art. 108, I, prevê o uso da Analogia para a aplicação da legislação tributária, na ausência de disposição expressa.
    Assim sendo, pensamos que neste caso podemos aplicar o art. 174 do Código Tributário Nacional combinado com o art. 5º do Decreto n. 20.910/32. Esclarecemos melhor.
    Dispõe o art. 174 do CTN que o Fisco dispõe do prazo de 5 anos para exercer o seu direito de cobrança . O art. 5º do Decreto n. 20.910/32 estabelece que “não tem efeito de suspender a prescrição a demora do titular do direito ou do crédito ou do seu representante em prestar esclarecimentos que lhe forem reclamados ou o fato de não promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo durante os prazos respectivamente estabelecidos para a extinção do seu direito à Ação ou Reclamação.
    Ora, se a negligência do contribuinte, nos termos que determina o dispositivo supra, não suspende o seu prazo de acionar a Administração, do mesmo modo, pensamos que a desídia do Fisco em decidir o processo Administrativo tributário, também, não deve sustar o prazo para a cobrança.”

 Segundo o Dicionário Jurídico de MARIA HELENA DINIZ, vol. 3 (Ed. Saraiva, 1998, p. 699), a prescrição intercorrente “é admitida pela doutrina e jurisprudência, surgindo após a propositura da ação. Dá-se quando, suspensa ou interrompida a exigibilidade, o processo administrativo ou judicial fica paralisado por incúria da Fazenda Pública.” É, pois, a prescrição que se verifica no curso do processo. 

Consoante observa HUMBERTO THEODORO JÚNIOR em seus comentários à Lei de Execução Fiscal (6. ed., Ed. Saraiva, 1999, p. 130), “Hoje, pode-se dizer tranqüilo o entendimento jurisprudencial de que a Fazenda Pública não pode abandonar a execução fiscal pendente sem correr o risco da prescrição intercorrente, desde, é claro, que a paralisação dure mais do que o qüinqüênio legal”.

 Diante de tudo o que foi exposto, posso concluir que, mesmo não encontrando amparo na legislação tributária, deve-se aplicar a prescrição intercorrente nos processos administrativos tributários como medida de equidade entre as partes e aplicação dos princípios e direitos fundamentais constitucionais, inerentes a todos os cidadãos, os quais limitam o poder de atuação do Estado, e, com isso, contribuir para a segurança e estabilidade das relações sociais e da ordem