Ebook #1 Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Tributário

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Prescrição Tributária e Prescrição Intercorrente na Extinção do Crédito Tributário

Autor: MORAIS, Roberto Rodrigues de
 Resumo: O Conselho Nacional de Justiça tem se preocupado em identificar processos de execução fiscal que poderiam ser extintos, em virtude de prescrição e/ou da prescrição intercorrente, visando desafogar os fóruns federais e estaduais dos excessos de processos em tramitação em suas jurisdições. Os operadores do direito podem antecipar essa identificação, por estarem próximos dos executados e com acesso aos processos executivos e – via exceção de pré-executividade – alegarem a prescrição ou a prescrição intercorrente, caso a detectem antes do Poder Judiciário. Para facilitar essa identificação, discorremos sobre a prescrição tributária e a prescrição intercorrente, em módulos separados, cujos textos podem ser usados inclusive nas futuras petições.

Palavras-Chave: Prescrição Tributária. Conceito. Decretação Ex Officio. Interrupção. Prescrição Intercorrente.

Introdução

O Conselho Nacional de Justiça tem se preocupado em identificar processos de execução fiscal que poderiam ser extintos, em virtude de prescrição e/ou da prescrição intercorrente, visando desafogar os fóruns federais e estaduais dos excessos de processos em tramitação em suas jurisdições.

Os operadores do direito podem antecipar essa identificação, por estarem próximos dos executados e com acesso aos processos executivos e – via exceção de pré-executividade – alegarem a prescrição ou a prescrição intercorrente, caso a detectem antes do Poder Judiciário.

Para facilitar essa identificação, discorremos sobre a Prescrição Tributária e a Prescrição Intercorrente, em módulos separados, cujos textos podem ser usados inclusive nas futuras petições.

I – Prescrição Tributária

1.1. Primeiramente, urge destacar que entende-se ser a prescrição causa extintiva do crédito tributário, conforme o Código Tributário Nacional 1, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei complementar.

1.2. Segundo a norma descrita nos arts. 156, V, e 174 2, todos do mesmo dispositivo infraconstitucional, concernente às modalidades de extinção do crédito tributário, é de se convir, pois, que o tratamento jurídico conferido à prescrição, em certos aspectos, no âmbito tributário, equivale ao da caducidade, do mesmo modo como ocorre na esfera penal (art. 107, IV, do Código Penal), motivo por que diverge, radicalmente, daquele tratamento destinado ao mesmo instituto jurídico no plano civil.

1.3. Civilmente, a prescrição liberatória está relacionada ao exclusivo interesse das partes, e apenas submete a eficácia da pretensão condenatória a uma condição resolutiva, a saber, a oferta da exceção, pelo interessado. Eis porque não há previsão legal para seu reconhecimento de ofício no âmbito civil. Todavia, observa-se fundamentação para sua ocorrência no direito tributário.

1.4. Distinções entre prescrição e decadência: doutrinariamente, a decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício. Se existe um direito público em proteger o direito do sujeito ativo, decorrido determinado prazo, sem que o mesmo exercite esse direito, passa a ser de interesse público que o sujeito passivo daquele direito não mais venha a ser perturbado pelo credor a fim de preservar a estabilidade das relações jurídicas. Dormientibus non sucurrit jus, diz o brocardo.

Prescrição é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser arguida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais.

 No direito tributário, a distinção entre prescrição e decadência não oferece discussão, porque existe o instituto do lançamento, que é o marco divisor entre um e outro: antes do lançamento só se pode falar de decadência; e apóso lançamento aí só podemos trabalhar com a prescrição.

1.5. Em tema tributário, porém, a prescrição é matéria de direito público e objeto de disciplina jurídica peculiar, com fundamento na autonomia do direito tributário, garantida pelo CTN (arts. 109 e 110) 3.

1.6. Para esclarecimento da questão, recorre-se ao prestigioso ensinamento de Sebastião de Oliveira Lima 4:

“Entendemos (…) que o CTN permite a declaração da prescrição ex officio. (…) Em outras palavras, a prescrição tributária extingue não apenas a ação que assegura um direito, mas também o próprio direito. O CTN, ao permitir que a prescrição extinga a própria obrigação tributária não comete nenhum sacrilégio jurídico. (…) A exegese conjunta de seus arts. 113, § 1º, e 156, V, nos permite afirmar que, ocorrida a prescrição, extintos estarão não apenas o crédito tributário, mas também a obrigação tributária.

Assim, parece-nos não se aplicar ao direito tributário a afirmação de que quem paga um crédito prescrito não pode pedir a sua restituição, eis que o direito em si permanecia íntegro.

A doutrina é unânime em afirmar que o juiz pode, de ofício, declarar a ocorrência da decadência, pois, afirmam os estudiosos, esse instituto implica a perda do direito e, então, passa a inexistir qualquer obrigação a ser satisfeita. Câmara Leal pontifica que ‘a decadência, por isso que extingue o direito, deve ser reconhecida e julgada pelo juiz independentemente de arguição pelo interessado’. Vemos, assim, que a decadência extingue a obrigação tributária e, em consequência, excluído estará o crédito tributário. Na prescrição, extinto estará o crédito tributário e, em consequência, também a obrigação tributária.

Assim, pergunto: – por que pode o juiz declarar, de ofício, a decadência e não a prescrição? É por que, no primeiro caso, inexiste o próprio direito? E, no segundo, esse direito porventura existe? É por isso que ouso afirmar que, em direito tributário, pode o juiz declarar, de ofício, tanto a decadência como a prescrição.”

1.7. Corrobora tais ensinamentos doutrinários o entendimento do STJ, conforme decisão colecionada a seguir 5:

“EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. ART. 219, § 5º, DO CPC (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.280/06). DIREITO SUPERVENIENTE E INTERTEMPORAL.

1. Tratam os autos de execução fiscal proposta pelo Município de Porto Alegre para cobrança de débito tributário decorrente de IPTU. A exordial requereu: a) o chamamento do responsável tributário devidamente indicado na CDA anexa para pagar o valor dos créditos da Fazenda Municipal. A sentença declarou a prescrição do crédito tributário e julgou extinto o feito nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil, uma vez que transcorridos mais de cinco anos entre a constituição do crédito e a citação válida do executado que ocorreu em 29.01.03. Interposta apelação pelo Município, o Tribunal a quo negou-lhe provimento por entender que: a) a prescrição no direito tributário pode ser decretada de ofício, porquanto extingue o próprio crédito (art. 156, V, do CTN); b) o direito positivo vigente determina tal possibilidade. Inteligência do art. 40, § 4º, da LEF acrescentado pela Lei nº 11.051, de 29.12.04. O Município de Porto Alegre aponta como fundamento para o seu recurso que a prescrição não pode ser conhecida ex officio. Não foram ofertadas contrarrazões.

2. Vinha entendendo, com base em inúmeros precedentes desta Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, mesmo que de ofício, visto que o art. 40 da Lei nº 6.830/80, nos termos em que admitido no ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN. Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Assim, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes. Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos os do art. 40 da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de lei complementar.

3. Empós, a 1ª Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordenamento jurídico material e formal não admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação, de ofício, da prescrição.

4. Correlatamente, o art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80 foi alterado pela Lei nº 11.051/04, passando a vigorar desta forma: ‘Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato’.

5. Porém, com o advento da Lei nº 11.280, de 16.02.06, com vigência a partir de 17.05.06, o art. 219, § 5º, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redação: ‘O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição’.

6. Id est, para ser decretada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais importando se refere-se a direitos patrimoniais ou não, e desprezando-se a oitiva da Fazenda Pública. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição.

7. Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há de ser decretada de imediato, mesmo que não tenha sido debatida nas instâncias ordinárias. In casu, tem-se direito superveniente que não se prende a direito substancial, devendo-se aplicar, imediatamente, a nova lei processual.

8. ‘Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos’ (REsp 814.696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 10.04.00).

9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.

10. Recurso não provido.”

1.8. Finalmente, o STJ pacificou o entendimento sobre o início da contagem da prescrição, nos casos de lançamento por homologação, ao aprovar a Súmula nº 436 nos seguintes termos:

“A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providência por parte do Fisco.”

1.9. E o STJ pacificou a extinção do crédito tributário pela prescrição, ao aprovar a Súmula nº 409, verbis:

“STJ – Súmula nº 409 – 28.10.09 – DJe 24.11.09

Execução Fiscal – Prescrição – Propositura da Ação – De Ofício

Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC).

Referências:

– Art. 219, § 5º, Citações – Comunicações dos Atos – Atos Processuais e Art. 543-C, Recurso Extraordinário e Recurso Especial – Recursos para o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça – Recursos – Processo de Conhecimento – Código de Processo Civil – CPC – L-005.869-1973.

– Art. 2º, § 1º, R-000.008-2008/STJ”

Segundo notícia daquela Corte, a nova Súmula foi relatada pela Ministra Eliana Calmon, “a nova súmula teve como referência o § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil (CPC), com redação dada pela Lei nº 11.280/00, o art. 2º, § 1º, da Resolução nº 8 do STJ e vários precedentes da Corte”.

1.10. Portanto, conclui-se que, sendo a prescrição no direito tributário causa extintiva da obrigação fiscal, não há que se tratar tal assunto em preliminares, mas no mérito dos embargos, requerendo, ao final, extinção do processo com julgamento de mérito, consoante a vasta fundamentação trazida.

II – O Conceito de Prescrição no Direito Tributário e sua Decretação Ex Officio

2.1. A prescrição exprime o modo pelo qual o direito se extingue, em vista do interessado não o exercer, por certo lapso de tempo, pressupõe a existência de um direito anterior e a promoção de seu exercício pelo interessado, sob pena de a inércia caracterizar-se em negligência que, em virtude da decorrência dos prazos estabelecidos, faz desaparecer esse direito.

2.2. No direito tributário a prescrição extingue o próprio crédito, conforme regra do art. 156, V, do CTN (relação material tributária) e, por extinção do crédito tributário, resta extinta a própria obrigação tributária. Desse modo, extinta a relação jurídica entre contribuinte e Fisco, possível reconhecer de ofício a prescrição em sede tributária.

2.3. Uma das mais interessantes alterações introduzidas no Código Civil, pela Lei nº 11.280/06, é a que altera o § 5º do art. 219, para autorizar o juiz a decretar, de ofício, a prescrição 6.

2.4. A mudança havida por força do art. 219, parágrafo único, do CPC consiste em que a prescrição deixou de ser, em nosso direito, exceção em sentido estrito, como outrora se definia. Nesse sentido, admite-se, agora, sua decretação de ofício, tendo natureza de defesa de mérito indireta. O art. 194 do Código Civil, revogado pela Lei nº 11.280/06, já apontara o caminho, autorizando o juiz a decretar de ofício a prescrição, para favorecer absolutamente incapaz. Atualmente, esse entendimento evoluiu ao ponto de admitir-se a decretação de ofício da prescrição, sem limitação quanto à pessoa para a qual se concede a segurança jurídica através desse instituto.

2.5. Registra-se os abalizados endossos doutrinários dos Juízes Federais Hugo de Brito Machado e Sebastião de Oliveira Lima:

“Na teoria geral do direito a prescrição é a morte da ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção. Distingue-se, neste ponto, da decadência, que atinge o próprio direito. (…) O Código Tributário Nacional, todavia, diz expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V). Assim, em nosso direito tributário, a prescrição não extingue apenas a ação, mas também o próprio direito. (…) Essa observação, que pode parecer meramente acadêmica, tem, pelo contrário, grande alcance prático. Se a prescrição atingisse apenas a ação para cobrança, mas não o próprio crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para cobrar seus créditos depois de cinco anos de definitivamente constituídos, poderia recusar o fornecimento de certidões negativas aos respectivos sujeitos passivos. Mas como a prescrição extingue o crédito tributário, tal recusa obviamente não se justifica.”

2.6. A jurisprudência e a doutrina atuais são pacíficas em reconhecer o efeito de caducidade decorrente da prescrição, no âmbito tributário. Eméritos juristas admitem a existência tanto do direito à obtenção de certidão negativa de débito quanto à própria repetição de indébito em caso de crédito tributário prescrito.

2.7. Esse é o motivo pelo qual se assevera que, do mesmo modo como ocorre no âmbito penal, é possível ao juiz reconhecer o efeito da prescrição, ex officio, no campo tributário. Em termos processuais, cogita-se, in casu, de uma efetiva objeção de mérito.

2.8. Consoante os estudos de Chiovenda, as objeções são matérias que independem de sustentação pela parte, podendo ser objeto de conhecimento ex officio, circunstância esta que funciona como elemento diferencial entre a exceção e a objeção.

2.9. Conclui-se que, identificada a prescrição, o julgamento da lide deve ocorrer meritoriamente, nos moldes do art. 269, inciso IV, do CPC 7.

III – Da Interrupção da Prescrição

3.1. O parágrafo único do art. 174 arrola as hipóteses de interrupção do prazo prescricional:

“Parágrafo único – A prescrição se interrompe:

I – pela citação pessoal feita ao devedor; (*)

(*) Nova redação: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

3.2. Importante essa alteração que, para fins de prescrição, cria a figura da Execução Fiscal velha (antes da LC nº 118/05) e a nova. Na velha, a antiga prática de se “esconder” do oficial de justiça favorecia ao executado. Tal prática é reprovável e, para fins de prescrição, acabou com o novo ordenamento. E o STJ decidiu que o novo texto vale apenas para as execuções fiscais distribuídas após 09.06.05. Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas (distribuídas antes de 09.06.05), é possível encontrar ocorrência de prescrição.

3.3. Nesse diapasão, coleciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a seguir 8:

“EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DESPACHO ORDENATÓRIO DA CITAÇÃO. CAUSA INTERRUPTIVA. ART. 174, I, DO CTN. REDAÇÃO DADA PELA LC Nº 118/05. 1. A jurisprudência desta Corte era pacífica quanto ao entendimento de que só a citação válida interrompe a prescrição, não sendo possível atribuir-se tal efeito ao despacho que ordenar a citação. 2. Com a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN pela LC nº 118/05, passou-se a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como marco interruptivo da prescrição, tendo a jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ se posicionado no sentido de que a nova regra deve ser aplicada imediatamente às execuções ajuizadas após a sua entrada em vigor, que teve vacatio legis de 120 dias. 3. Recurso especial provido.”

3.4. Conforme argumentado anteriormente, não se observa nos autos óbice à citação da executada, tão pouco dificuldade em se encontrar bens para garantir a execução em epígrafe.

3.5. Esclarecida tal situação, não se admite imputação de culpa pela demora na citação ao mecanismo judiciário, pois após o despacho de expedição de mandado de citação, penhora e avaliação, à folha 24 dos autos, em 26 de junho de 2007, a citação ocorreu em menos de 60 dias, em 10 de agosto do mesmo ano. De semelhante maneira, impossível atribuir culpa à embargante pela inércia e omissão, data venia, da Fazenda Nacional, restando prescrita sua pretensão executiva e extinta a relação jurídica entre as partes no processo.

IV – Da Prescrição Intercorrente

4.1. Conceitua-se prescrição intercorrente como a perda do direito do sujeito ativo sobre o crédito inicialmente exigível, em face do escoamento de determinado prazo sem a promoção de ato capaz de provocar o andamento processual que culmine no impulsionamento da manifestação da autoridade competente. É bem de se ver que a prescrição intercorrente é verificada na hipótese de, após suspenso o processo, restar paralisado o feito, por mais de cinco anos, em decorrência da inércia do exequente.

4.2. Essa definição encontra fundamento no STJ, que já decidiu sobre sua aplicação imediata, verbis:

“Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando, inclusive, os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos (REsp 814.696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 10.04.06). Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada. Recurso não provido.”

4.3. Apesar de adeptos da tese que protesta pela redução imediata dos prazos de decadência e prescrição, pela reforma tributária, uma vez que os em vigor foram inseridos no Código Tributário Nacional em 1966, antes dos sistemas eletrônicos de dados, era razoável que à época se destinasse o tempo de cinco anos para o credor lançar e cobrar os seus créditos tributários, pois não tinha completo controle das informações dos cidadãos e contribuintes.

4.4. O moderno sistema de informações em que extensos bancos de dados mantém vigilância diuturnamente ao cidadão e contribuinte, seja pelo CPF ou CNPJ, através da movimentação bancária, pelo Bacen Jud, Declarações de Imposto de Renda, GFIP, dentre outros, permite ao Poder Público dispor de informações abundantes e precisas.

4.5. Dispondo de todos os meios de acesso e instrumentos de cruzamentos de informações dos cidadãos e pessoas jurídicas, a presunção de que nos dias atuais, pelo período de cinco anos, a Fazenda Pública não tenha meios de localizar o devedor e/ou seu patrimônio é irracional e inaceitável. Todavia, mesmo com esse enorme e obsoleto prazo concedido por lei, no procedimento em epígrafe não se observa dificuldade em encontrar o devedor, nem seu patrimônio, mas, data maxima venia, a completa inércia do exequente em promover os atos processuais necessários ao seguimento do feito executivo.

4.6. Assim sendo, a fim de evitar a protelação da execução fiscal por tempo indeterminado é que se tem a prescrição intercorrente como instrumento legal de promoção de segurança jurídica.

4.7. No prazo que é concedido aos embargantes para manifestar-se sobre a pretensão executiva, por intermédio da Fazenda Pública, alega-se a omissão da exequente em relação ao feito processual e requer a decretação da prescrição intercorrente, por se observar inércia e lapso temporal superior ao determinado por lei.

4.8. Conforme já descrito, observa-se inércia do exequente superior a cinco anos, lapso temporal suficiente para que se aplique a prescrição intercorrente.

4.9. Veja-se o entendimento do TJMG sobre o tema 9:

“EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. Hipóteses do art. 174 do CTN e não do art. 8º, § 2º, da Lei de Execução Fiscal. Inércia da Fazenda sem citação do devedor. Transcurso do quinquídio prescricional. Ausência de diligência eficaz para o andamento do feito. Prescrição intercorrente ocorrida. Requisito de intimação da Fazenda cumprido. Reconhecimento, de ofício, da prescrição e extinção do processo. Inteligência do § 4º do art. 40 da Lei nº 6.8030/80. 1. Por força do art. 146, III, b, da CF, as hipóteses de interrupção da prescrição são as do art. 174 do CTN, que goza do status de lei complementar, e não a do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, ou seja, dentre elas, a citação pessoal do devedor e não o mero despacho que ordena a citação. 2. Suspenso o processo de execução fiscal por inércia da Fazenda Pública e transcorridos cinco anos, sem a adoção de diligência que promovesse o andamento eficaz da execução, opera-se a prescrição intercorrente, cujo reconhecimento, de ofício, depende tão somente da intimação prévia da Fazenda Pública para que se manifeste a respeito, nos termos do art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80. 10. Conforme os ensinamentos do ilustre Desembargador Dr. Eduardo Andrade, sendo a prescrição (intercorrente) matéria de ordem pública, dispensável é a intimação da Fazenda Pública, nos termos do julgado a seguir:

‘EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. Com o advento da Lei nº 11.280/06, a decretação de ofício torna-se norma processual geral, posto que o art. 11 da referida Lei, revogando disposição contida no Código Civil, art. 194, que até então vedava ao Juiz a possibilidade de suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorável a absolutamente incapaz, também alterou, por seu art. 3º, a redação do § 5º do art. 219 do CPC, dispondo explicitamente que ‘o Juiz pronunciará de ofício a prescrição’. Paralisado o processo de execução por mais de 5 (cinco) anos, consolida-se a prescrição que, erigida, em qualquer contexto, à matéria de ordem pública, pode ser reconhecida pelo juiz ex officio. Recurso desprovido.'”

4.10. Ora, para que ocorra a perda do direito material por intermédio da prescrição (nesse ponto tratada na modalidade intercorrente), configurando a extinção do crédito tributário e, consequentemente, da obrigação tributária, basta a identificação da inércia do exequente e lapso temporal superior a cinco anos, o que claramente é verificado nos autos.

4.11. A questão tem se pacificado nos tribunais inclusive no sentido de dispensa de oitiva da exequente, pois as razões para a suspensão do prazo prescricional, nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional, podem ser arguidas em sede de apelação. Considerando que as decisões contra a Fazenda Pública estão sujeitas ao recurso voluntário e em razão do princípio da celeridade processual e do princípio da instrumentalidade das formas, configura-se completamente dispensável sua intimação, visto que, sem prejuízo, não há que se falar em nulidade.

4.12. Este tem sido o recente entendimento do TRF da 1ª Região, in verbis 10:

“EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA DE OFÍCIO PELA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE SEM AUDIÊNCIA PRÉVIA DO(A) EXEQUENTE. ANÁLISE DAS POSSÍVEIS CAUSAS DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO NA APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.

1. A prévia oitiva da(o) exequente de que trata o § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/80 objetiva oportunizar a arguição de eventual causa de suspensão/interrupção do prazo prescricional. A sua ausência, entretanto, não tem o condão de anular a sentença de extinção, pois, em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas, tais alegações podem ser aduzidas nas razões de apelação. Precedentes do STJ. (…)

4. Consumada a prescrição intercorrente pela inércia da exequente, impõe-se a extinção da cobrança todos os créditos inclusos na EF.

5. Apelação não provida. Declaração, de ofício, da prescrição intercorrente dos créditos relativos às CDAs 12.6.98.007749-44, 12.6.98.007750-88 e 12.9.98.007751-69.

6. Peças liberadas pelo Relator, em 04.11.08, para publicação do acórdão.”

4.13. Coleciona-se jurisprudência do STJ, na qual se esclarece sobre a necessidade de intimação da exequente para a decretação da prescrição intercorrente. Veja-se:

“(…) EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. PRÉVIA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA. POSSÍVEIS CAUSAS DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO QUANDO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NULIDADE SUPRIDA. (…) 4. Embora tenha sido extinto o processo em primeira instância sem a prévia oitiva da Fazenda Pública, quando da interposição do recurso de apelação, esta não suscitou a ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional. Assim, não há que ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida, que decretou a extinção do feito. 5. A exigência da prévia oitiva do Fisco tem em mira dar-lhe oportunidade de arguir eventuais óbices à decretação da prescrição. Havendo possibilidade de suscitar tais alegações nas razões da apelação, não deve ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida sem que seja demonstrada a existência de óbice ao fluxo prescricional.” (STJ, REsp 1.016.560/RJ, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., ac. un., DJ 17.03.08, p. 1)

No mesmo sentido: REsp 1.005.944/RJ e REsp 1.009.075/RJ.

4.14. Finalmente, assevera-se que a não movimentação do feito processual se deu por culpa exclusiva e inércia injustificada da Fazenda Pública, não sendo a hipótese de ausência da devida prestação jurisdicional por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, conforme disciplina a Súmula nº 106 do STJ 11. Observa-se que a paralisação do processo ocorre porque o exequente não promove diligências para impulsionar o andamento processual, restando caracterizada a prescrição, na modalidade intercorrente.

4.15. O tema já foi objeto de Súmula nº 314 do colendo STJ, que encerrou a discussão ao afirmar que: “Em execuções fiscais, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”.

Somos adeptos da tese de que os prazos de decadência e prescrição deveriam ser imediatamente reduzidos pela reforma tributária, pois, inseridos no CTN de 1966 – antes dos sistemas eletrônicos de dados -, era razoável que se destinasse o tempo de cinco anos para o Governo lançar e cobrar os seus créditos tributários, quando não tinha completo controle do cidadão, apesar dos meios escusos usados pela ditadura para tal fim, na época da instituição do CTN.

4.16. Diante do exposto, conclui-se que a prescrição intercorrente culminará na extinção do processo, com julgamento do mérito, nos moldes do art. 269, IV, do Diploma Processual Civil, em virtude de a prescrição no direito tributário ter o condão de extinguir a obrigação (e não apenas o direito de execução), considerando a determinação da suspensão do processo até 14 de fevereiro de 2002 e a inércia da Fazenda Pública por mais de cinco anos, consolidada em 7 de maio de 2007.

V – Conclusão

5.1. Visando facilitar a identificação da Prescrição ou a Prescrição Intercorrente, exemplificamos com a citação uma execução fiscal que correu junto à Justiça Federal de Uberaba:

“Execução Fiscal 95.02.01363-8.

A verificação da ocorrência da prescrição é simples:

Na CDA constam valores relativos às competências 6.90 a 10.90.

Inscrição em Dívida Ativa em 22.02.91.

Citação por edital (fl. 34 dos autos) em 09.06.98, com interrupção da prescrição quando já transcorridos mais de 7 anos após o lançamento definitivo: prescrição configurada.

A prescrição intercorrente ocorreu pelo fato de o processo ter ficado paralisado entre 14.07.99 a 11.10.04, podendo o Juiz do feito decretá-la de ofício.”

Diante do exposto podemos concluir que a prescrição tributária e a prescrição intercorrente extinguem a execução fiscal, estando, inclusive, sumulados os temas pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Bibliografia

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ZAPATEIRO, José Alexandre. Manual prático de direito tributário e execução fiscal. 1. ed. Leme: AM2, 2012

Prescrição intercorrente na execução fiscal de tributo por homologação

Prezados leitores,

este post trata do assunto da prescrição intercorrente em processo de execução fiscal, o qual visa a cobrança de tributos de contribuição social. Tais contribuições são lançadas por homologação (auto-lançamento) e, portanto, seu prazo de prescrição começa a correr a partir da entrega da declaração ou do pagamento, valendo o que posterior. No exemplo, conforme poderão ver, a entrega da Declaração de Débitos e Créditos de Tributos Federais (DCTF) foi entregue entre 90 e 95, e a ação foi distribuída em 97. O Fisco alega a retroatividade da interrupção da prescrição, à data da propositura da ação, sustentando-se na interpretação do art. 219, § 1º, do CPC, para afastar a prescrição.

Minha argumentação baseia-se na interpretação da lei vigente na data dos fatos. Ou seja, a interrupção da prescrição (até 9/6/2005) se dá com a citação do devedor e não com o despacho do juiz, conforme a lei vigente na época dos fatos gerados. Afinal, o Código Tributário Nacional disciplina a aplicação da legislação tributária vigente na época dos fatos (art. 101, CTN).

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DA PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA – ART. 174 CTN

Conforme consta expressamente a p. 313 da execução, o período constitutivo da dívida inicia-se em outubro/90 e termina em março/95, são quatro meses de 1990, dois meses de 1992, um mês de 1993, 2 meses de 1994 e 2 meses de 1995, sendo que cada mês representa um fato gerador da contribuição social.

 

Este fato é incontroverso, no entanto, o prazo para que o fisco cobrasse o crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da constituição definitiva (outubro/90 até março/95) e se interrompe com a citação pessoal feita ao devedor, art. 174, I, do Código Tributário Nacional.

 

Só para esclarecer, reproduzimos o art. 174 do CTN vigente na data da constituição do crédito e sobre o término pela prescrição:

 

Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pela citação pessoal feita ao devedor.

 

A partir de setembro de 2005, o inciso I acima passou a ter a seguinte redação:

 

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. (Lei Complementar 118/2005 – DOU 09.02.2005 – vigência 120 dias após a publicação)

 

Temos como termo a quo da contagem do prazo prescricional para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a data do vencimento ou da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), valendo a que for mais recente. Vejamos:

 

CONTRIBUIÇÃO SOBRE LUCRO LÍQUIDO. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DATA DA APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ.

I – Nas razões do recurso especial, a ora agravante alega que estão comprovados os termos imprescindíveis para a análise da prescrição. Todavia, restou delineado no v. acórdão que a recorrente não comprovou qual seria o termo inicial do prazo prescricional. Nesse diapasão, conforme cediço, não é cognoscível o recurso especial, consoante o enunciado sumular nº 7 do STJ, quando, para se verificar a alegada afronta à norma infraconstitucional, se fizer necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.

II – A Egrégia Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.120.295/SP, de relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou o entendimento de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo inicial do lapso prescricional da pretensão executiva se inicia na data do vencimento da obrigação tributária ou na data da entrega da declaração, o que for posterior.

III – É imprescindível para fins de análise da prescrição, em sede de exceção de pré-executividade, a existência de prova pré-constituída capaz de comprovar qual o termo inicial da prescrição, se na data da entrega da declaração ou se na data do vencimento do crédito tributário.

IV – Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1253646/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 30/03/2012) (grifo nosso).

 

Está muito claro, que os fatos constitutivos e extintivos da obrigação tributária contidos nesta Execução Fiscal nasceram e terminaram com a vigência do texto legal anterior, não restando a menor dúvida que todas as contribuições sociais listadas nas certidões estão prescritas – de outubro/90 a março/95 não podem mais serem cobradas da FAZENDA NACIONAL.

 

E nem se diga que as referidas contribuições não prescreveram em cinco anos, pois já é pacífico no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que o prazo prescricional, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação (auto lançamento), é de cinco anos contados da entrega da declaração – DCTF. Vejamos o acórdão

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO. DCTF. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. AUTO-LANÇAMENTO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento.

2. Acórdão a quo segundo o qual “decorridos mais de cinco anos após a data do vencimento, sem a devida execução do débito, impõe-se o reconhecimento da prescrição do crédito tributário”.

3. “Considerando-se constituído o crédito tributário a partir do momento da declaração realizada, mediante a entrega da Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF), não há cogitar-se da incidência do instituto da decadência, que retrata o prazo destinado à ‘constituição do crédito tributário’, in casu, constituído pela DCTF aceita pelo Fisco. Destarte, não sendo o caso de homologação tácita, não se opera a incidência do instituto da decadência (artigo 150, § 4º, do CTN), incidindo a prescrição nos termos em que delineados no artigo 174, do CTN, vale dizer: no qüinqüênio subseqüente à constituição do crédito tributário, que, in casu, tem seu termo inicial contado a partir do momento da declaração realizada mediante a entrega da DCTF.” (REsp nº 389089/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16/12/2002)

4. “A constituição definitiva do crédito tributário ocorre com o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte e não pago, não tem lugar a homologação formal, sendo o mesmo exigível independentemente de notificação prévia ou instauração de procedimento administrativo.”(REsp nº 297885/SC, 1ª Turma, Rel. Min.

Garcia Vieira, DJ de 11/06/2001).

5. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a declaração do contribuinte por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais – DCTF – elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco.

6. Há de se extinguir a execução fiscal se os débitos declarados e não pagos , através da DCTF, estão atingidos pela prescrição.

7. Precedentes desta Corte superior.

8. Agravo regimental não-provido.

(AgRg no Ag 748.560/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 26/06/2006, p. 121)

 

Diante do exposto, há de se reconhecer que tais cobranças tributárias não são passíveis de serem exigidas, em razão da prescrição prevista no art. 174, I, do Código Tributário Nacional. E para finalizar, jamais a prescrição do presente caso pode ser interrompida de forma retroativa a data da propositura da ação, com base no art. 219, § 1º do CPC, sob pena de ofensa ao artigo 174, I, do CTN vigente a época dos fatos constitutivos do crédito, conforme reza a doutrina do jurista FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR:

 

Todavia, não será aplicável à cobrança do crédito tributário em juízo a regra do § 1º do referido art. 219 do CPC, com redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994, segundo a qual ‘a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação’, ou seja, o prazo será reiniciado da data da propositura da ação e não da data da citação pessoal, porque, o mencionado inciso I do Parágrafo Único do art. 174 do Código Tributário Nacional – CTN tem regra específica a respeito do assunto e leva à segura conclusão que a interrupção da prescrição tributária ocorre a partir da citação pessoal (ex nunc), ou seja, sem retroagir à data da propositura da ação. [1]

 

E a jurisprudência posicionou-se no mesmo sentido:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FEITO AJUIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 999.901/RS. SÚMULA N. 106/STJ. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7/STJ.

1. A Primeira Seção desta Corte, ao apreciar o REsp 999.901/RS (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10.6.2009 — recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ), confirmou a orientação no sentido de que: 1) no regime anterior à vigência da LC 118/2005, o despacho de citação do executado não interrompia a prescrição do crédito tributário, uma vez que somente a citação pessoal válida era capaz de produzir tal efeito; 2) a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, pela LC 118/2005, o qual passou a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como causa interruptiva da prescrição, somente deve ser aplicada nos casos em que esse despacho tenha ocorrido posteriormente à entrada em vigor da referida lei complementar.

2. É assente neste Tribunal que, com o advento da Lei n. 11.280/2006, que acrescentou o § 5º ao art. 219 do CPC, o juiz poderá decretar de ofício a prescrição, mesmo sem a prévia oitiva da Fazenda Pública. (REsp n. 1.100.156/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 18.6.2009, julgado sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ).

3. Constou expressamente no acórdão que negou provimento aos embargos de declaração ser “inaplicável (…) à hipótese o disposto na Súmula nº 106 do STJ, pois a demora da citação do executado não se deu por morosidade a Justiça e sim por inércia da fazenda, que abandonou a execução fiscal ajuizada”. Nesse contexto, é inviável a rediscussão do tema, pois “a verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ” (REsp 1.102.431/RJ, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.2.2010 — recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 147.751/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 23/05/2012) (grifo nosso)

 

CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 174 DO CTN. APLICAÇÃO NÃO RETROATIVA. ART. 8º, § 2º, DA LEF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. PREVALÊNCIA DO CTN. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no Ag 1037765/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/05/2012, DJe 25/05/2012) (grifo nosso)

 

Por este ângulo, segundo o jurista FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR[2], a interrupção só pode ocorrer com a citação pessoal, conforme relata e se baseia na jurisprudência Supremo Tribunal Federal – STF e do E. Superior Tribunal de Justiça – STJ, porque contrária às regras do Parágrafo Único, inciso primeiro, do art. 174 do Código Tributário Nacional – CTN. Portanto, enquanto o Devedor não for citado pessoalmente (inciso I do art. 174 do CTN), a fluência do prazo de prescrição do crédito tributário não sofrerá interrupção, hipótese em que poderá ocorrer a denominada prescrição intercorrente (grifo nosso).[3]

 

Resta claro que jamais pode retroagir a interrupção da prescrição na Execução Fiscal, sob pena de afronta a redação do art. 174, I do CTN vigente à época dos fatos constitutivos e extintivos da obrigação tributária.

E ainda, do despacho que ordenar a citação não pode ser referência nem o marco para interrupção (art. 8º, § 1º, da Lei nº 6.830/80 e art. 174, I, do CTN). Vejamos a doutrina de Zuudi Sakakihara:

 

Em conclusão, é de se entender que as normas referentes à prescrição contidas no CTN eram normas gerais de Direito Tributário, na vigência das Constituições de 1967 e 1969, e continuam a sê-las sob a atual, de modo que só podiam e só podem ser veiculadas ou modificas por lei complementar. Assim, o prazo de prescrição do crédito tributário, que começa a correr a partir da data da sua constituição definitiva, é interrompido pela citação do devedor, tal como previsto no inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN, que, veiculando norma própria de lei complementar, não foi revogado pelo § 2º do art. 8º da Lei n. 6.830/80.[4]

 

Observe-se, todavia, que o referido § 2º do art. 8º da Lei n. 6.830/80 não é nulo, nem inconstitucional. Por aplicação analógica do § 4º do art. 24 da Constituição, conclui-se que esse § 2º do art. 8º da Lei de Execuções Fiscais apenas tem sua eficácia suspensa em relação aos créditos tributários, em razão da existência da norma geral do CTN. No entanto, esse dispositivo é plenamente eficaz no que diz respeito à interrupção da prescrição dos créditos não-tributários, pois as normas do CTN aplicam-se exclusivamente aos tributos.”

 

E na jurisprudência assim está:

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. EFEITOS. LEI N. 6.830/80, ART. 8º, IV. CPC, ART. 219, § 4º, CTN, ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO. INTERRUPÇÃO SISTEMÁTICA. Em sede de execução fiscal, a mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do Código de Processo Civil e com o art. 174 e seu parágrafo único do Código Tributário Nacional. Embargos Rejeitados por maioria. (STJ, ED 36855-94/SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, v.u., DJU, 19 jun. 1995, p. 18598)[5]

 

EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI N. 6.830/ 80, ART. 8º, § 2º. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGO 219, § 1º E § 4º. 1. O decurso de lapso temporal superior a cinco anos, com início na data em que se deu a inscrição em dívida ativa, provoca a extinção do crédito tributário, nos termos do artigo 156 do Código Tributário Nacional. 2. O mero despacho que determina a citação não tem o condão de interromper a prescrição se não for integrado com a efetiva jus invocatio ao devedor. Entendimento diverso corresponderia a perenizar os processos de execução fiscal, autorizando a inércia da Fazenda Pública, desde que deferida a citação. 3. Apelação improvida por maioria. (TRF, 4ª Região,Apelação Civel n. 421404/RS, rel. Juiz Paim Falcão, rel. p/o Ac. Juíza Ellen Gracie Northfleet, m. v. DJU, 18 nov. 1992, p. 37988)[6]

 

Vale o CTN e não o CPC ou a Lei nº 6.830/80 como regra de extinção do crédito tributário pela prescrição exigido na presente execução fiscal. Sendo assim, vale a data de 12 de março de 1998 (correspondente a trinta dias após a publicação do edital de citação). E, nesta data, já estavam prescritos todos os débitos previdenciários descritos nas CDA’s em anexo nas execuções fiscais.


[1] SANTOS JUNIOR, Francisco Alves dos. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 206)

[2] Idem, ibidem.

[3] SANTOS JUNIOR, Francisco Alves dos. Ob.cit. p. 207)

[4] Manoel Álvares, Heraldo Garcia Vitta, Maria Helena Rau de Souza, Miriam Costa Rebollo Câmera e Zuudi Sakakihara. Execução Fiscal: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva,1998, p. 212

[5] Manoel Álvares…. ob.cit. p. 216

[6] Manoel Álvares…. ob.cit. p. 216/217

 

Prescrição intercorrente na execução fiscal de créditos de ISS “Fixo”

O presente texto é uma compilação de uma defesa feita por mim em sede de exceção de pré-executividade onde cuido do tema da prescrição para o crédito tributário de ISS fixo (usado pelo Fisco para tributar os profissionais liberais). Quero deixar bem claro que não é um modelo a ser seguido a risca (pois existem imperfeições), mas, apenas, um exemplo de tese.

Os créditos inscritos na CDA que instrui a exordial estão prescritos considerando-se o termo a quo da contagem do quinquênio prescricional, conforme dispõe o art. 174, do CTN:

Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

A jurisprudência do STJ aceita como termo de início da contagem prescricional:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. ART. 174 DO CTN. 1. Na Declaração do Imposto de Renda, o prazo prescricional de cinco anos tem seu começo a partir da constituição definitiva do crédito tributário, isto é, da entrega da Declaração. 2. A prescrição tributária segue os termos do art. 174 do CTN, ou seja, tem o Fisco cinco anos para a cobrança do crédito tributário, a contar de sua constituição definitiva. 3. Precedentes do STJ. (REsp 413.457/RS, 1ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 02-12-2003) (grifo nosso)

De acordo com SABBAG (2010)[1], a interpretação da expressão de “constituição definitiva” expressa no art. 174 do CTN deve se dar no contexto da definitividade, ou seja, a eficácia que torna indiscutível o crédito tributário. Assim, ainda de acordo com o autor, o crédito tributário torna-se definitivo no momento em que não for mais admissível, ao Fisco discutir, administrativamente, a seu respeito.

Igualmente, Paulo de Barros CARVALHO[2] (2007) esclarece que a contagem do prazo prescricional tem como ponto de partida a “constituição definitiva do crédito”.

Diante do caso concreto, o que podemos verificar com a CDA que instrui os autos, é que o crédito tributário está definitivo, pois inscrito em dívida ativa entre 1999 e 2000, sem pendência de recurso administrativo. Deste modo, podemos identificar no caso concreto dois marcos temporal de definitividade do crédito tributário:

Exercício Data da Inscrição Termo a quo
98 14/04/1999 14/04/1999
99 17/05/2000 17/05/2000

Assim, conforme didaticamente demonstrado na tabela acima, as dívidas definitivamente inscritas, relativas aos exercícios de 1998 e 1999, tiveram seus prazos vencidos em 14/04/2004 e 17/05/2005, respectivamente. Fulminando, portanto, de nulidade a Certidão de Dívida Ativa que instruiu os presentes autos.

Pois bem, detalhado essa “primeira fase”, que cuidou do caput do art. 174 do CTN, passemos as causas de interrupção (art. 174, p. único, CTN) que podem ser alegadas pelo Fisco.

Existem as causas de interrupção do lustro prescricional, previstos nos incisos do art. 174 do CTN, as quais poderiam ser alegadas pelo Fisco para dar-lhe um “fôlego a mais”. Mas, nem isso seria possível alegar-se, pois se analisando o processo de execução fiscal em epigrafe verificará que não há se quer uma das causas de interrupção do prazo prescricional elencados do art. 174 do CTN. Senão vejamos.

Das causas de interrupção previstas no parágrafo único do art. 174 do CTN, a única que poderia levantar um pré-questionamento, por parte da Fazenda Municipal, seria a do inciso I do p. único do artigo mencionado, que dispõe que “a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”.

Todavia, caso venha a ocorrer, tal questionamento não merece ser acolhido por Vossa Excelência e passo a explicar o porquê.

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, em matéria tributária, o crédito, a prescrição e a decadência são regulados por Lei Complementar (CF/88, art. 146). A LEF é lei ordinária e, por isso, a regra de interrupção da prescrição, posta no seu art. 8º, § 2º, não era aplicada à cobrança da dívida ativa tributária, segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça[3] (CHIMENTI, 2008).

Considerando o artigo redigido pelo Juiz de Direito em Maringá / PR, Dr. Alberto Marques dos SANTOS, em Revista Jurídica do Paraná, jan.-11, ano VI, n. 2,

O preâmbulo constitucional, e o art. 3º da CF, enunciam os objetivos fundamentais da República. Ora, todas as leis são apenas instrumentos do Estado para realizar seus objetivos. E todas as leis (consoante o art. 5º da LICC) devem ser interpretadas/aplicadas de forma a atender aos seus fins. Não se imagina, nem se pode conceber, que os fins de uma determinada lei, ou de um dado artigo de lei, sejam contrários aos “fins maiores”, que são os da própria República. Se a lei é um instrumento para realizar os fins do Estado, os fins da lei não podem ser diferentes dos fins do Estado, nem contrariá-los. E estes são os contemplados no preâmbulo constitucional e no art. 3º da Carta Magna

Qualquer interpretação de lei que leve a um resultado contrário à igualdade e à justiça, declaradas pelo constituinte como valores supremos do Estado brasileiro, será uma interpretação que contraria os fins do Estado, e, por consequência, os fins da lei; portanto, uma interpretação equivocada e inconstitucional.[4]

Ainda, o art. 146, III, “b” da CF determina que cabe a Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: obrigação, lançamento, prescrição e decadência tributários. Ainda, segundo o princípio do tempus regit actum, não podemos considerar o despacho do juiz como causa interruptiva da prescrição, pois a modificação fora introduzida pela Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005.

Portanto, como a prescrição se trata de matéria de direito substantivo (material), porquanto trata de matéria de extinção do crédito tributário (art. 156, V, CTN), e não de direito adjetivo (processual), não vale aplicar o princípio da aplicabilidade imediata das normas processuais, uma vez que não é matéria de direito processual e, interpretá-las de outra forma, seria contrariar os fins determinados na Constituição Federal de 1988, portanto, uma interpretação equivocada e inconstitucional.

Vejamos a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. DIREITO INTERTEMPORAL.
1. Após a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, o despacho que ordena a citação constitui causa interruptiva do prazo prescricional.
2. A nova regra segue a sistemática da Lei de Introdução ao Código Civil, razão pela qual se aplica para o futuro. Dessa forma, a prescrição será interrompida a partir do despacho que determinou a citação, se for proferido na vigência da alteração introduzida pela Lei Complementar 118/2005.
3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg no REsp 1062519/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 24/03/2009) (grifo nosso).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. RE N. 566.621/RS. REPERCUSSÃO GERAL. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. AÇÕES AJUIZADAS APÓS A VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. DIREITO INTERTEMPORAL.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando a decisão padece de omissão, contradição ou obscuridade, consoante dispõe o art. 535 do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.
2. Os embargos aclaratórios não se prestam a adaptar o entendimento do acórdão embargado à posterior mudança jurisprudencial. Excepciona-se essa regra na hipótese do julgamento de recursos submetidos ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, haja vista o escopo desses precedentes objetivos, concernentes à uniformização na interpretação da legislação federal. Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp 1.167.079/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/3/2011; EDcl na AR 3.701/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011; e EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 790.318/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25/5/2010.
3. Pelas mesmas razões, estende-se esse entendimento aos processos julgados sob o regime do artigo 543-B do Código de Processo Civil.
4. O Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a repercussão geral da matéria no RE 566.621/RS, proclamou que o prazo prescricional de cinco anos, previsto na Lei Complementar n. 118/2005, somente se aplica às ações ajuizadas após 9/6/2005.
5. Na espécie, a ação de repetição de indébito foi ajuizada em13/11/2008, data posterior à vigência da LC n. 118/2005, sendo aplicável, portanto, o prazo prescricional de cinco anos.
6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação.  (grifo nosso).

Mister se faz deixar em termos claríssimos a diferença entre causa de interrupção da prescrição (direito material) e possibilidade de decretação, pelo juiz, da prescrição (direito processual). O que foi explicado até agora, refere-se ao direito material da prescrição – pelo qual faz jus o requerente – e o que veremos a seguir cuida do direito processual de ser decretada de ofício a prescrição.

Vem entendendo o STJ, com base em inúmeros precedentes daquela Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, mesmo que de ofício, visto que: – O art. 40 da Lei nº 6.830/80, nos termos em que admitido no ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN; – Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Assim, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes; – Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos os do artigo 40 da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de lei complementar.

Empós, a 1ª Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordenamento jurídico material e formal não admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação, de ofício, da prescrição.

Correlatamente, o art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80 foi alterado pela Lei nº 11.051/04, passando a vigorar desta forma:“Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

Porém, com o advento da Lei nº 11.280, de 16/02/06, com vigência a partir de 17/05/06, o art. 219, § 5º, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redação: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

Id est, para ser decretada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais importando se refere-se (sic) a direitos patrimoniais ou não, e desprezando-se a oitiva da Fazenda Pública. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição.

Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de imediato.[5]


[1] SABBAG, Eduardo.  Crédito Tributário e decadência. Manual de Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 2010.

[2] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2007.

[3] CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Lei de execução fiscal comentada e anotada: lei 6.830/80, de 22.09.1980: doutrina, prática e jurisprudência. São Paulo: RT, 2008.

[4] SANTOS, Alberto Marques dos. Regras científicas da hermenêutica. Disponível em: <http://albertodossantos.wordpress.com/artigos-juridicos/regras-da-hermeneutica/&gt;. Acesso em: 25/01/2012

[5] REsp 855.525/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 18/12/2006, p. 339

 

Prescrição intercorrente no processo administrativo

Prescrição. Fluência do prazo na pendência de processo administrativo tributário 

por Kiyoshi Harada, em Conteúdo Jurídico (http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=390_Kiyoshi_Harada&ver=916)

Parcela ponderável da doutrina entende que não pode estar fluindo o prazo prescricional para cobrança do crédito tributário na pendência de processo administrativo tributário, porque a sua exigibilidade se encontra suspensa (art. 151, III do CTN)

A jurisprudência do STJ orienta-se, ora pela suspensão da prescrição pela interposição de recurso administrativo ( AgRg no REsp nº 1088111-SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24-3-2009), ora se orienta pelo impedimento da constituição do crédito tributário, interrompendo a contagem do prazo prescricional pela existência de discussão administrativo a seu respeito ( REsp nº751132/RS, Rel. Min. Luis Fux, DJ de 15-1-2007).

Sabemos que se trata de institutos jurídicos diversos. Na suspensão o prazo decorrido anteriormente é computado somando-se ao prazo decorrido após a cessação do motivo que acarretou a suspensão do prazo. Na interrupção, o prazo decorrido anteriormente é inutilizado, isto é, zera-se o prazo reiniciando a nova contagem do prazo prescricional.

 Se aceita a tese de que a impugnação administrativa obsta a constituição do crédito tributário não cabe falar em interrupção da prescrição, pois esta só passa a fluir a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário, como vimos.

Tenho para mim que o prazo prescricional não se suspende, nem se interrompe com a impugnação ou interposição de recurso administrativo.

Como se sabe, a prescrição tem início com a constituição definitiva do crédito tributário na forma do art. 174, caput, do CTN.

E a constituição definitiva do crédito tributário se dá com a notificação do lançamento ao sujeito passivo, conforme art. 145 do CTN.

A partir dessa notificação começa fluir o prazo de cinco anos para a Fazenda promover a cobrança coativa do crédito tributário. É um prazo bastante longo se considerarmos que o contribuinte é responsável pelo decurso do prazo de apenas 75 dias no máximo: 30 dias para impugnar; 30 dias para interpor recurso ordinário; e outros 15 dias para interposição do recurso especial, quando cabível.

Se a Fazenda não consegue julgar a impugnação e o recurso antes do cinco anos, por deficiência de sua estrutura administrativa, deve proceder ao protesto judicial para interromper a prescrição, ao teor do inciso II, do parágrafo único, do art. 174, do CTN.

A única hipótese em que é utilizável o protesto judicial é exatamente aquela em que o crédito tributário encontra-se com a exigibilidade suspensa. Se não está suspensa, cabe à Fazenda promover a execução e não, protestar. Tirante essa hipótese não há lugar para a incidência do citado inciso II, do parágrafo único do art. 174 do CTN. E uma das regras da hermenêutica é exatamente a de interpretar a norma de maneira que ela surta algum efeito. Não há, nem pode haver norma ociosa.

 Interrompida a prescrição pelo protesto judicial começa fluir o prazo da prescrição intercorrente, sob pena de permitir a eternização do processo administrativo tributário.

A suspensão da prescrição, por sua vez, não encontra guarida no Código Tributário Nacional.

Ao contrário, o CTN admite a fluência do prazo prescricional na pendência de crédito tributário com exigibilidade suspensa. É o caso da moratória individual que suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, I do CTN), mas que não suspende a prescrição.

Do fato, na hipótese de moratória obtida mediante dolo de simulação do beneficiado ou de terceiro em benefício daquele ela poderá ser revogada, anulada na verdade, com imposição de penalidade, hipótese em que o tempo decorrido entre a concessão de moratória e sua revogação ( anulação) não se computa para o efeito de prescrição (art. 155, I, c.c. parágrafo único, primeira parte do CTN). Outrossim, nos casos em que não se apurou o dolo do beneficiado na obtenção da moratória a sua revogação (anulação, na verdade) dar-se-á sem imposição de penalidade e desde que ainda não prescrito o crédito tributário (art. 155, II, c.c. parágrafo único, parte final do CTN).

No primeiro caso, o CTN estatuiu hipótese de suspensão retroativa da prescrição tendo como suporte fático, não a concessão de moratória, mas a sua revogação. No segundo caso, em que não houve dolo do beneficiado a moratória só poderá ser revogada (anulada, na verdade) se ainda não se consumou a prescrição, o que implica reconhecer a fluência do prazo prescricional durante o período abrangido pela moratória, que é uma das hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário.

Ressalte-se, por fim, que prescrição é matéria sob reserva de lei complementar (art. 146, II, b, da CF). Não há previsão de suspensão de prescrição em nenhuma lei complementar.

Não se pode fazer uma construção teórico-doutrinária ou jurisprudencial para prestigiar a inércia do poder público negando a própria finalidade da prescrição que é a de trazer segurança jurídica a todos, removendo a espada de Dâmocles que não pode ficar pendendo indefinidamente sobre a cabeça dos contribuintes.

O Direito não socorre a quem dorme. Viu, Estado?

Quando se menciona a expressão “Estado”, a primeira palavra que vem a mente é “demora”. E para os agentes do direito (agente porque não concordo com a expressão operador, mas isto é assunto para outro texto), a palavra “demora” nos remete a uma advertência, contida no velho brocado latino, o qual diz que dormientibus non socorritius, isto é, em tradução literal, o direito não socorre a quem dorme.

Em conformidade com o art. 173, parágrafo único, o prazo para o Fisco constituir o crédito tributário começa a contar a partir da notificação dada, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Ou seja, o contribuinte não recolhe aos cofres públicos a quantia devida pelo tributo, então, o Fisco o notifica para o pagamento e, a partir daí, tem (o Fisco) 5 anos de prazo para constituir o crédito, pelo lançamento, mas não DEFINITIVAMENTE.

O sujeito passivo, regularmente notificado do lançamento (se o contribuinte não foi notificado, não se conta o prazo prescricional), tem o prazo de 30 dias para entrar com recurso contra a cobrança na Administração Pública Fazendária (Fisco). Disto podemos visualizar duas atitudes do contribuinte: ou 1) mantém-se inerte e se conforma com a cobrança exigida; ou 2) ingressa com impugnação na esfera administrativa por acreditar em alguma falha do lançamento.

Se o contribuinte escolher pela 1ª opção (manter-se inerte), o Fisco constitui definitivamente o crédito tributário, contando-se, desta data, o prazo prescricional de 5 anos para propor a ação de cobrança. Mas, se da notificação do lançamento, o contribuinte enxerga algum erro e ingressa com o oferecimento das defesas, impugnações e recursos cabíveis, então, dá-se o início ao processo administrativo fiscal e, consequentemente, as noites em claro de quem se aventuram por este caminho. Por que?

Porque a doutrina e jurisprudência entendem que o crédito tributário não está definitivamente constituído. Portanto, nesse lapso temporal entre a impugnação e a decisão irrecorrível do recurso interposto na esfera administrativa, não se opera a decadência, nem a prescrição. Seria um espaço de tempo que não flui prazo nenhum, conforme entendimento do STF no julgamento de Embargos de Recurso Extraordinário 94.462-1/SP. Veja a ementa:

Prazos de prescrição e decadência em direito tributário – com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142, CTN). Por outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo de decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. (grifo meu).

Data venia, discordo desse posicionamento do STF, pois, estaria o sujeito passivo a sofrer com a morosidade do Fisco. Pois, se a exigibilidade do crédito tributário fica suspenso, é certo que os juros, multa e correção monetária não se suspendem. Passando à prática, por exemplo, um recurso administrativo que, por negligência do Fisco, ficou inerte por 5 anos e, ao final de 10 anos,  foi decido desfavoravelmente ao contribuinte, sem possibilidade de recurso. Logo o crédito tributário irá constituir-se definitavamente, mas com a correção monetária, juros e multa do período de 10 anos!

O professor assistente no Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Tributário da PUC/SP, Mestrando em Direito Tributário pela PUC/SP, Marcos Rogério Lyrio Pimenta, solucionou a presente omissão da seguinte forma:

    “… não existe previsão expressa de prescrição intercorrente. Todavia, o Código Tributário Nacional, em seu art. 108, I, prevê o uso da Analogia para a aplicação da legislação tributária, na ausência de disposição expressa.
    Assim sendo, pensamos que neste caso podemos aplicar o art. 174 do Código Tributário Nacional combinado com o art. 5º do Decreto n. 20.910/32. Esclarecemos melhor.
    Dispõe o art. 174 do CTN que o Fisco dispõe do prazo de 5 anos para exercer o seu direito de cobrança . O art. 5º do Decreto n. 20.910/32 estabelece que “não tem efeito de suspender a prescrição a demora do titular do direito ou do crédito ou do seu representante em prestar esclarecimentos que lhe forem reclamados ou o fato de não promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo durante os prazos respectivamente estabelecidos para a extinção do seu direito à Ação ou Reclamação.
    Ora, se a negligência do contribuinte, nos termos que determina o dispositivo supra, não suspende o seu prazo de acionar a Administração, do mesmo modo, pensamos que a desídia do Fisco em decidir o processo Administrativo tributário, também, não deve sustar o prazo para a cobrança.”

 Segundo o Dicionário Jurídico de MARIA HELENA DINIZ, vol. 3 (Ed. Saraiva, 1998, p. 699), a prescrição intercorrente “é admitida pela doutrina e jurisprudência, surgindo após a propositura da ação. Dá-se quando, suspensa ou interrompida a exigibilidade, o processo administrativo ou judicial fica paralisado por incúria da Fazenda Pública.” É, pois, a prescrição que se verifica no curso do processo. 

Consoante observa HUMBERTO THEODORO JÚNIOR em seus comentários à Lei de Execução Fiscal (6. ed., Ed. Saraiva, 1999, p. 130), “Hoje, pode-se dizer tranqüilo o entendimento jurisprudencial de que a Fazenda Pública não pode abandonar a execução fiscal pendente sem correr o risco da prescrição intercorrente, desde, é claro, que a paralisação dure mais do que o qüinqüênio legal”.

 Diante de tudo o que foi exposto, posso concluir que, mesmo não encontrando amparo na legislação tributária, deve-se aplicar a prescrição intercorrente nos processos administrativos tributários como medida de equidade entre as partes e aplicação dos princípios e direitos fundamentais constitucionais, inerentes a todos os cidadãos, os quais limitam o poder de atuação do Estado, e, com isso, contribuir para a segurança e estabilidade das relações sociais e da ordem