Titulares de precatórios ganham danos morais

Fonte: Valor Econômico

Por Bárbara Mengardo | De São Paulo

Oito titulares de precatórios, que estão na fila desde 2003 para o recebimento dos valores devidos, ganharam em São Paulo uma ação por danos morais contra o Estado. Ao reformar sentença, o Tribunal de Justiça (TJ-SP) entendeu que cada um deveria ser indenizado pela demora em R$ 5 mil. Como o valor é pequeno, acabarão recebendo o montante antes dos precatórios.

De acordo com a advogada que defende os autores, Elizabeth Pereira Andrade, do escritório Elizabeth Andrade e Luiz Oliveira Sociedade de Advogados, a Justiça reconheceu, em 1997, o direito de oito credores do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (Ipesp) a um pagamento de aproximadamente R$ 960 mil em precatórios – o valor corresponde a uma atualização feita em 2001. O crédito era devido porque os autores tinham irmãos, pais ou cônjuges que eram pensionistas do órgão.

O montante foi incluído no orçamento do Estado de São Paulo de 2003, mas nunca foi pago. A situação levou ao ajuizamento da ação em 2008, com pedido de danos morais equivalentes a 20% de cada crédito individual. Segundo Elizabeth, a demora no pagamento embasou a exigência de indenização. A omissão do Estado de São Paulo em pagar o que deve é uma afronta às garantias constitucionais e à boa-fé, diz.

A decisão proferida pela 3ª Câmara de Direito Público do TJ-SP considera que o não pagamento dos precatórios significa que a verba foi desviada para outro fim. A prática, de acordo com o texto, caracteriza improbidade administrativa. Se o Poder Público destinasse apenas o que gasta desnecessariamente com publicidade para pagar o que deve, já teria sido reduzida consideravelmente a inadimplência dos precatórios, afirmam os desembargadores na decisão.

Pesou ainda na decisão o fato de os títulos públicos serem de natureza alimentar, ou seja, valores fundamentais para a sobrevivência de seus credores, como salários, benefícios previdenciários ou indenizações por invalidez. De acordo com o artigo 100 da Constituição, esses créditos teriam prioridade na fila de pagamento.

A indenização estabelecida pela Câmara, de R$ 5 mil por credor, não se transformará em outro precatório. O valor, de acordo com a Lei estadual nº 11.377, de 2003, é considerado Requisição de Pequeno Valor (RPV), e deverá ser quitado em até 90 dias após o a requisição de pagamento.

Para o presidente da Comissão Especial de Defesa dos Credores Públicos (Precatórios) do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Flávio Brando, a decisão é um importante precedente. A OAB entende que os agentes públicos responsáveis pelos atrasos deveriam reembolsar os Estados e municípios. Um exemplo seria o governador que segurou precatórios para fazer obras de caráter eleitoral, afirma.

Brando estima que, se o dano moral fosse requerido e concedido aos detentores de precatórios, Estados e municípios estariam diante de um grave problema. Só o Estado de São Paulo tem 200 mil credores alimentares. Multiplicando por R$ 5 mil teríamos R$ 1 bilhão de passivo, diz. Por meio de nota, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (PGE) afirmou que está analisando o caso e interporá os recursos cabíveis.

Não é a primeira vez, entretanto, que o poder público é penalizado pela demora no pagamento desses títulos. O advogado Telmo Ricardo Abrahão Schorr atuou em oito processos nos quais o Estado do Rio Grande do Sul foi multado por atrasar esse pagamento. Schorr se baseou no artigo 14 do Código de Processo Civil para defender a penalidade. De acordo com a norma, estão sujeitos a multa aqueles que dificultarem a efetivação de uma decisão judicial.

As multas estabelecidas pela Justiça – em torno de 20% dos valores dos precatórios, também são consideradas RPVs. Com isso, pelos menos quatro credores já as receberam, enquanto aguardam o pagamento dos títulos públicos. Se o cidadão não paga seu imposto, o Estado tem maneiras de compeli-lo a pagar. Mas o poder público não está sujeito a isso, diz Schorr.

O procurador César Rigo, que defendeu o Rio Grande do Sul em alguns processos que exigiam o pagamento de multas, diz que o Estado deve aproximadamente R$ 4 bilhões em precatórios, e não tem dinheiro suficiente para quitar todos. É uma contradição. Se o Estado não tem recursos, não há como obrigá-lo a pagar, afirma.

PEC altera forma de pagamento

Tramita na Câmara dos Deputados uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC) que garante a idosos e portadores de doenças graves ou incapacitantes preferência máxima para o recebimento de precatórios. O texto, de autoria dos deputados Edson Pimenta (PSD-BA) e Luciano Castro (PR-RR), estabelece que os valores devidos a essas pessoas deverão ser pagos logo após o término (trânsito em julgado) dos processos. A PEC nº 176, de 2012, está na pauta da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC).

A proposta inclui um novo parágrafo no artigo 100 da Constituição Federal, retirando idosos (acima de 60 anos) e portadores de doença grave da fila dos precatórios criada pela Emenda Constitucional nº 62, de 9 de dezembro de 2009. De acordo com a justificativa apresentada pelos deputados, a ideia é privilegiar, especialmente, aqueles cuja expectativa de vida é limitada e que devem fruir seus direitos antes que deixem a vida. Para eles, sendo esses créditos devidos pelas Fazendas Públicas, o não pagamento durante a vida do credor constitui um fato gravíssimo e lastimável que denigre a imagem do governo federal, dos Estados e municípios. (BM)

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A institucionalização da lei do mais forte

Site Consultor Jurídico, 11/07/2012

Por Igor Mauler Santiago

Quando logra vencer ação em que pleiteia a restituição de tributo direto (ou indireto, fazendo a prova diabólica exigida pelo art. 166 do CTN), em tema no qual não tenha havido modulação de efeitos protetiva do Fisco (como a que se deu na invalidação do prazo decenal para a cobrança das contribuições previdenciárias[1]), sem sofrer (ou ganhando) ação rescisória e sem que exista espaço para a inconstitucional flexibilização da coisa julgada (CPC, art. 741, parágrafo único), quando consegue superar todos esses obstáculos… Então, o contribuinte se depara com o precatório.

Deveras, a compensação — forma muito mais expedita e justa de restituição do indébito, por não impor ao contribuinte o ônus de fazer desembolsos em favor do Estado que também lhe deve, mas não paga — foi relegada pelo artigo 170 do CTN ao status subalterno de simples faculdade dos entes federados, em uma das muitas insuficiências de nosso velho Código, de esplêndidos serviços prestados, mas hoje merecedor de digna aposentadoria[2].

Temos para nós que os entes políticos que se recusam a regular o instituto, ou que o fazem de maneira manifestamente insatisfatória, incorrem em recalcitrância ilegítima, censurável em Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (CF, art. 102, § 1º)[3] ou Mandado de Injunção (CF, art. 5º, LXXI). Os princípios contrariados pela paralisia ou pela insuficiência legislativa em matéria de compensação tributária são, pelo menos, a isonomia, a propriedade privada, a moralidade administrativa e a capacidade contributiva.

Mas isso é assunto para outra coluna.

Voltando aos precatórios, tem-se que foram instituídos na Constituição de 1934 como avanço face à prática, vigente no Império e na República Velha, de pagarem-se primeiro os amigos, e raramente os demais.

Mantidos na Constituição autoritária de 1937, foram aperfeiçoados na Carta outorgada de 1967/1969, que passou a exigir a inclusão no orçamento das entidades públicas de verbas suficientes para o pagamento dos precatórios apresentados até 1º de julho.

As normas foram reiteradas pela Constituição de 1988 (art. 100, § 1º), que definiu o fim do exercício seguinte como data-limite para a quitação[4].

Isso tudo no papel, naturalmente, pois a praxe sempre foi protelar os pagamentos ad aeternum e com total sem-cerimônia.

A positivação do calote deu-se pela primeira vez no artigo 33 das Disposições Transitórias da Constituição de 1988, que autorizou o parcelamento em até oito anos dos precatórios pendentes de pagamento na data de sua promulgação, ressalvados somente os que se enquadrassem na categoria então criada dos alimentares.

Provindo do constituinte originário, o parcelamento foi, sem dúvida, válido, conquanto imoral, sendo sintomático que autorização para a emissão de títulos da dívida pública alheios ao limite global de endividamento, constante do parágrafo único do artigo 33 do ADCT, tenha estado na origem do tristemente famoso Escândalo dos Precatórios.

De igual blindagem não gozava a nova moratória instaurada pela EC 30/2000[5], que permitiu o fracionamento em até dez anos dos precatórios pendentes de pagamento na data de sua publicação — salvo os alimentares, os de pequeno valor, os do artigo 33 do ADCT e aqueles cujos valores já houvessem sido liberados ou depositados em juízo — e dos decorrentes de ações judiciais propostas até 31 de dezembro de 1999[6].

Como nota positiva nesse cenário desolador, o parágrafo 2º do artigo 78 do ADCT atribuiu às prestações não pagas até o fim do exercício a que se referiam “poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora”.

Quiçá ofuscados pela clareza do dispositivo, os estados e municípios passaram prontamente a defender (a) que este não seria autoaplicável, dependendo da boa-vontade dos próprios devedores para o regulamentar; e (b) que, de toda maneira, não alcançaria os precatórios alimentares, por estarem excepcionados do caput, a que se reporta o parágrafo 2º — literalismo que tem o curioso efeito de lhes dar tratamento menos vantajoso do que o dispensado aos precatórios ordinários.

Os argumentos seduziram o STJ[7], tendo as duas discussões sido declaradas pelo STF como de repercussão geral no RE 566.349/MG, que pensamos deveria ser decidido em favor do particular[8].

Fechada a digressão, lembramos que o STF suspendeu, na ADI-MC 2.362/DF, a vigência de todo o artigo 78 do ADCT, reconhecendo, por seis votos a cinco, as manifestas ofensas a direitos e garantias individuais — o acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI) e, quanto à segregação temporal das ações a sujeitaram-se à moratória, a igualdade (CF, art. 5º, caput) —, bem como à independência do Poder Judiciário, todos revestidos da categoria de cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º, III e IV).

Trata-se de decisão importante, que se faria histórica não fosse o detalhe de ter sido tomada em 25 de novembro de 2010, mais de oito anos e nove meses após o início do julgamento (a publicação levou outros seis meses), quando já estava para encerrar-se o prazo do fracionamento dos precatórios existentes ao tempo da edição da EC 30, que é de 2000, e quando todos os pagamentos pendentes naquela sistemática já tinham sido absorvidos pela EC 62/2009[9], que consegue piorar o que já era lastimável.

Deveras, o artigo 97 que esta introduziu no ADCT, além de instituir regime especial consistente em parcelamento dos precatórios pendentes e a expedir, numa opção por até quinze anos (§ 1º, II), na outra sem prazo definido (§ 2º)[10], faculta que até 50% dos valores liberados pelos estados e municípios — o regime especial não se aplica à União — sejam utilizados em pagamentos fora da ordem cronológica, seja na ordem crescente de valor, seja aos credores que “vencerem” os leilões às avessas promovidos pelo ente federado (ganha basicamente quem dá mais desconto), seja ainda àqueles que fizerem acordos com este, que poderá criar câmaras de conciliação para tal fim (§§ 6º, 8º e 9º).

Além disso, os parágrafos 9º e 10 do artigo 100 do corpo permanente e o parágrafo 9º, II, do artigo 97 do ADCT determinam que, ao serem pagos, os precatórios sejam compensados de ofício com débitos tributários em aberto em nome do credor, mesmo que parcelados, medida disciplinada pela Lei 12.431/2011. É interessante notar como, na compensação de mão invertida, a regulamentação veio a galope…

A inconstitucionalidade da compensação de ofício é flagrante e múltipla. O instituto assemelha-se no essencial à imputação do pagamento, que analisamos em nossa coluna de 11 de abril de 2012 (“Discutir tributos é direito em risco de extinção” — clique aqui para ler ). Aqui como ali, o Fisco, de posse de valores titularizados pelo particular (não mais destinados por este à quitação de uma dívida, mas agora prontos para serem-lhe restituídos), emprega-os manu militari na satisfação de créditos tributários que afirma ter contra aquele, contornando o devido processo legal — que erige a execução fiscal, a admitir embargos com efeito suspensivo, como o único meio para a exigência coativa dos tributos alegadamente devidos pelo particular.

Adicionalmente, tem-se ofensa à isonomia, pois o contribuinte só pode recorrer à compensação após o trânsito em julgado da decisão que reconhece o seu crédito (CTN, art. 170-A), ao passo que a compensação de ofício beneficia os créditos da Fazenda (vale dizer: colhe os débitos daquele) em qualquer fase.

Violação há ainda à coisa julgada, na medida em que o crédito do particular será executado de forma diversa daquela prevista na sentença. No que toca à aplicação do instituto a débitos objeto de parcelamento, verifica-se ofensa a direito adquirido pelo contribuinte com base em concessão voluntária do ente tributante, a quem fica vedado o retrocesso.

Essas e outras questões são discutidas nas ADIs 4.357/DF, 4.372/DF, 4.400/DF e 4.425/DF, cujo julgamento — iniciado com um magnífico voto pelo ministro Ayres Britto — está atualmente suspenso por pedido de vista do ministro Luiz Fux.

A compensação de ofício é ainda objeto do RE 678.360/RS, cuja repercussão geral vem de ser atestada.

Precatório vem da mesma origem latina que, em línguas vizinhas, deu origem ao verbo rezar (pregare,prier). Faz sentido.


[1] STF, Pleno, RE nº 559.943/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 26.09.2008. No caso, apesar de não ter havido mudança jurisprudencial e de a retroação dos efeitos vir em prejuízo do autor da inconstitucionalidade (a União), como deve ser, o Tribunal a livrou do dever de restituir os valores recebidos de acordo com as normas invalidadas.

[2] Outras omissões graves são, a nosso ver, e apenas a título exemplificativo, a inexistência de limites para as sanções tributárias e a falta de balizas para o contencioso administrativo, que evitariam os disparates com que os contribuintes são obrigados a conviver nesses domínios.

[3] Para o cabimento de ADPF em caso de omissão inconstitucional, ver GILMAR FERREIRA MENDES. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 75-78.

[4] Para outros detalhes que não interessam ao presente artigo, ver o excelente histórico traçado pelo Min. NÉRI DA SILVEIRA no voto condutor da ADI-MC nº 2.362/DF (STF, Pleno, Redator do acórdão Min. AYRES BRITTO, DJe 19.05.2011).

[5] Na parte em que acrescentou o art. 78 ao ADCT.

[6] O prazo do parcelamento era reduzido para dois anos em relação aos precatórios decorrentes da desapropriação do único imóvel residencial do credor (ADCT, art. 78, § 3º).

[7] STJ, 1ª Turma, RMS nº 23.962/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 14.06.2007.

[8] Isso se não tiver perdido o objeto pela suspensão de todo o art. 78 do ADCT nos autos da citada ADI-MC nº 2.362/DF e, sobretudo, da superação da EC nº 30/2000 pela EC nº 62/2009.

[9] Ver o § 15 do art. 97 que a Emenda acrescentou ao ADCT.

[10] Como no REFIS 1, em que a lei fixa o valor das parcelas, e a quitação demora o que demorar

Recurso sobre compensação de precatórios tem repercussão geral

STF

Por meio do Plenário Virtual, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram a existência de repercussão geral do tema tratado no Recurso Extraordinário (RE) 678360, que discute a compensação de precatórios com débitos líquidos e certos constituídos pela Fazenda Pública devedora.

O RE é de autoria da União contra decisão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) que decidiu favoravelmente a uma empresa industrial e, dessa forma, entendeu pela inconstitucionalidade dos parágrafos 9º e 10º do artigo 100 da Constituição Federal, que foram incluídos pela Emenda Constitucional 62/2009.

Esses parágrafos preveem que no momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. Prevê também que a Fazenda Pública deve responder em até 30 dias antes da expedição dos precatórios sobre os débitos que preencham estas condições, sob pena de perder o direito de abatimento.

No RE, a União defende a constitucionalidade dos dois parágrafos, ao sustentar “a compatibilidade com a garantia do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, bem como do devido processo legal, porque a compensação determinada pelos parágrafos 9º e 10º incidiria apenas sobre fatos futuros (parcelas pendentes de julgamento) e não sobre fatos passados (parcelas já liquidadas)”.

ADIs

O relator do RE, ministro Luiz Fux, destacou que a constitucionalidade desses dispositivos está inserido no objeto de análise de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 4357 e 4400) que tramitam na Corte e tiveram o julgamento suspenso por um pedido de vista do próprio ministro Fux.

Até o momento, apenas o relator, ministro Ayres Britto, votou pela parcial procedência nas ações para declarar a inconstitucionalidade de vários dispositivos e expressões inseridas pela emenda que criou o regimento especial de pagamento de precatório (EC 62/2009).

Ao votar pelo reconhecimento da repercussão geral do RE, o ministro lembrou que o tema “é relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, pois alcança uma quantidade significativa de ações de execução contra a Fazenda Pública em todo o país, ensejando relevante impacto no orçamento público”. CM/AD Processos relacionados ADI 4357 ADI 4400

Parecer sobre a compensação de precatórios

Elaborado em 02/05/11, por Rodrigo Santhiago Martins Bauer

(Reprodução autorizada mediante citação do autor)

Introdução

O presente parecer visa analisar a questão da compensação de precatórios em face de débitos tributários perante a Fazenda Pública (Federal e Estadual), sob dois pontos de vista, a saber:

I – doutrinário e legislativo; e

II – jurisprudencial.

Concluindo, ao final, sobre as consequências de eventuais ações judiciais.

Quanto à doutrina e legislação

Dispõe o art. 78 e § 2º do ADCT:

Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.

(…)

§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidados até o final do exercício a que se refere, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.

O art. 78 do ADCT decretou nova moratória para pagamento de precatórios pendentes na data da promulgação dessa Emenda, para pagamento em até dez parcelas anuais, iguais e sucessivas, ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia e os de que trata o art. 33 do ADCT (1ª moratória). Esse mesmo dispositivo permitiu expressamente a cessão de créditos representados por esses precatórios.

O parágrafo 2º desse art. 78, para conferir efetividade ao pagamento das parcelas, prescreveu que essas parcelas anuais ‘terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributo da entidade devedora’.

Contudo, é um equívoco comparar esse parágrafo 2º com a compensação tributária, uma vez que essa se opera entre tributos (art. 170, CTN), como se verifica na esfera federal (art. 66 da Lei nº 8.383/91; arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96; Lei nº 10.637/02 que conferiu nova redação ao art. 74 da Lei nº 9.430/96), e não entre crédito proveniente de precatório e débito tributário. O que se verifica, na verdade, é a dação em pagamento, que, na seara tributária, somente extingue o débito se for a dação de bem imóvel ao pagamento de débito tributário (art. 156, XI, CTN).

Entretanto, segundo Kiyoshi Harada¹,

 o § 2º sob análise, ao conferir às parcelas de precatórios não satisfeitos nos exercícios a que se referem, ‘o poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora’, possibilitando a substituição do dinheiro (pagamento do tributo) por precatório (crédito resultante de condenação judicial da Fazenda), sem dúvida alguma, instituiu, em caráter excepcional, porque excepcional é a moratória decretada, a figura da dação em pagamento.

Ainda, de acordo com Kiyoshi Harada, opera-se diretamente entre credor do precatório e a Fazenda Pública, independentemente de lei ordinária reguladora, pois o art. 78, § 2º, do ADCT é autoaplicável, ou seja, não há a necessidade de lei regulando sua aplicação. Dessa forma, conclui o jurista que, “o não pagamento do precatório autoriza a sua compensação com débitos tributários da Fazenda devedora do precatório”.

A confusão entre dação em pagamento e a compensação tributária, conjugada com o texto final do art. 78 do ADCT, que assegura o direito a cessão de créditos, conduziu à tese da compensação tributária.

Só que, na realidade, a extinção do crédito tributário pela compensação (art. 156, II do CTN) depende de regulamentação por lei de cada entidade política tributante (art. 170 do CTN). Dação em pagamento seria a expressão técnica correta. Em razão das garantias e privilégios do crédito tributário, a Lei de Execução Fiscal veda expressamente a apresentação de reconvenção e compensação no bojo dos embargos à execução (§ 3º, do art. 16, da Lei nº 6.830/80). Logo, apenas para fins técnicos e jurídicos, o correto é o termo “dação em pagamento”, como forma excepcional de extinção do débito tributário, pois excepcional é a moratória declarada no art. 78 da ADCT.

Cumpre assinalar que o art. 374 do Código Civil, que determinava a aplicação dos dispositivos desse Código na compensação de dívidas fiscais e parafiscais, foi revogado pela MP nº 104/03.

Não se perdendo de vista a realidade que vigora nos nossos tempos, em que governos vêm rolando a dívida dos precatórios há anos, ocasionando um estoque enorme de precatórios “impagáveis” a curto e médio prazo e, considerando que pessoas estão “morrendo” na fila de espera, uma tentativa de compensação tributária sem uma legislação prévia que a discipline, poderia culminar numa espécie de “seqüestro em massa”.

Contudo, diante de tudo o que foi exposto, adverte Kiyoshi Harada que, nada impede que o empresário adquira créditos de precatórios, mediante cessão de crédito. Apenas deve ser advertido que, caso não exista lei da entidade devedora disciplinando a compensação de créditos de precatórios com débitos fiscais, será impossível juridicamente tal pedido.

Ademais, sem lei específica, o crédito de precatório somente pode ser compensado nos autos de embargos à execução fiscal onde o executado ofereça à penhora os direitos aos créditos decorrentes do precatório judicial.

Atualmente, quanto à legislação sobre compensação de precatórios, já contam com a lei os Estados do Rio de Janeiro, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Ceará, Maranhão, Roraima, Santa Catarina, Alagoas, Rio Grande do Norte, Amazonas e Pará, além do Distrito Federal.Em São Paulo, há um projeto de lei (PL 303/2010) em tramitação na Assembleia Legislativa do Estado. As informações são do Valor Econômico.

Quanto à jurisprudência

Este tema é bastante controverso entre os juízes singulares e o nosso tribunal superior, em razão de vários julgados decidindo de formas contrárias, ora em favor do contribuinte, ora em favor da Fazenda Pública.

O juiz Ronaldo Frigini, da 1ª vara da Fazenda Pública de São Paulo proferiu sentença no Mandado de Segurança n. 0046597-19.2010.8.26.0053, figurando como partes o impetrante Prisco Indústria e Comércio Ltda contra a administração tributária do Estado de SP para conceder o direito à compensação do ICMS com precatórios. O juiz entendeu que impedir a cessão de crédito alimentar para efeito de compensação equivale a penalizar ainda mais o credor.

A sentença foi fundamentada com o art. 78 da ADCT que permite a cessão dos créditos e com § 2º do mesmo art., que determina que estes créditos terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. De acordo com o juiz, como os dispositivos constitucionais receberam nova alteração por força da EC 62/09, acrescentaram-se outros parágrafos ao art. 100 da CF/88, dos quais Frigini destacou os que interessam ao julgamento do caso:

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

§ 10. Antes da expedição dos precatórios,o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.

§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros,independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º.

Por outro lado, o nosso Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em votação unânime, negou a compensação de precatório alimentar com débito tributário. O acórdão foi proferido em sede de apelação n. 9246979-05.2008.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, interposto por empresa do segmento petroquímico, que pretendia compensar débitos tributários com precatórios alimentares adquiridos mediante contrato de cessão de crédito.

Diante disso, posso concluir que, por o TJ ter a palavra final dentro da jurisdição do Estado de São Paulo, qualquer tentativa de compensação de precatórios alimentares com débitos fiscais poderá, em sede de apelação, ser negada.

Recentemente, mais precisamente em 28 de março de 2011, uma decisão da Justiça paulista, que concedeu a compensação de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de uma empresa do ramo de transportes com precatórios, transitou em julgado, logo não comporta mais recurso por parte da Fazenda do Estado de São Paulo e deve ser expedida, em breve, a certidão de trânsito em julgado. Isso ocorreu porque a Fazenda estadual não recorreu da sentença de primeira instância que determinou a extinção do crédito tributário. O caso abre precedente para que a quitação por meio de precatório, ainda controversa no próprio Judiciário, seja cada vez mais aceita e ganhe força.

Diante desse cenário, e da decisão do Min. Eros Grau, podemos ter uma expectativa positiva perante o STF. Em decisão monocrática, o Min. Eros Grau reconheceu o direito à compensação do precatório alimentício expedido contra autarquia de um Estado-membro com os créditos tributários do mesmo Estado-membro (RE nº 550.400-RS, DJ de 18-9-2007). Entretanto, por força do Agravo Regimental e por proposta do próprio Min. Eros Grau, a 2ª Turma do STF deliberou submeter o julgamento da causa do Plenário da Corte Suprema, conforme decisão publicada no DJ de 10-10-2008.

Essa decisão, embora monocrática, abriu um grande precedente para os contribuintes, pois passou por diversos pontos relevantes.

Inicialmente, ao reconhecer a auto-aplicabilidade do art. 78, § 2º, do ADCT, o Min. Eros Grau deixou claro seu posicionamento a favor do contribuinte em questão polêmica, na qual as Fazendas Públicas questionam justamente o contrário.

Em seguida, ao permitir a compensação de precatórios alimentares não pagos com débitos fiscais, a decisão estende a aplicação do poder liberatório a esse tipo de precatório. Além do mais, a decisão permitiu o uso de precatório diverso da entidade diversa que cobra o tributo, sob o fundamento de que ambos os órgão integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado.

Recentemente, fora reconhecido no STF a repercussão geral sobre o tema no RE 566.459 / MG, rel. Min. Carmem Lúcia, cf. ementa:

EMENTA: PRECATÓRIO. ART. 78, § 2º, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS COM DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Reconhecida a repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários. (RE 566349 RG, Relator(a): Min. MIN. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 02/10/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-09 PP-01769 )

Com o reconhecimento da existência da repercussão geral, todos os recursos que tramitam na Justiça Federal e que tratam da mesma matéria ficaram sobrestados (suspensos) aguardando a decisão final do Pleno do STF, conforme podemos verificar de uma das várias decisões tomadas no STF:

DECISÃO: vistos, etc. Trata-se de processo em que se discute a auto-aplicabilidade do § 2º do art. 78 do ADCT, que permite a compensação de precatórios com débitos tributários. 2. Pois bem, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela presença de repercussão geral na matéria em exame (RE 566.349, sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia). Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para admitir o recurso extraordinário. Com base no parágrafo único do art. 328 do RI/STF, determino o retorno dos autos à origem, a fim de que sejam observadas as disposições do art. 543-B do Código de Processo Civil. Publique-se. Brasília, 30 de março de 2011. Ministro AYRES BRITTO Relator
(AI 782159, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 30/03/2011, publicadoem DJe-068 DIVULG 08/04/2011 PUBLIC 11/04/2011) grifo meu

Contudo, não dá para prever qual decisão será tomada pelo STF, uma vez que se trata de uma questão mais política do que jurídica, que irá afetar bastante os orçamentos das receitas dos entes da federação. Pois, como já vimos, temos a posição favorável do Min. Eros Grau, mas por outro lado, tem-se a visão pró-fisco da Min. Carmem Lúcia.

Entretanto, sabe-se que tanto as decisões do Judiciário, quanto as do Executivo (leia-se Fazenda Pública) demandam um tempo acima do esperado por quem as necessitam. O que vem ocorrendo frequentemente é que as empresas que são inscritas na dívida ativa e sofrem com a demora do fisco para entrar com ações de execução e cobrar débitos tributários podem buscar no Judiciário uma saída para esse “limbo jurídico”. É possível, por meio de ação cautelar, antecipar os efeitos da penhora, indicar um bem para garantia do juízo e, assim, conseguir certidão positiva com efeitos de negativa de débitos perante a Receita. A prática, aceita pela Justiça, ainda não é comumente usada pelas empresas.

Foi o que conseguiu uma empresa do ramo do comércio varejista concedida por medida liminar, em ação cautelar, ajuizada na 3ª Vara Federal de Franca – SP. O art. 206, do CTN, garante o direito à empresa de requisitar certidões positivas com efeito de negativas quando haja em curso ação de cobrança em que tenha sido efetivada a penhora, garantindo o crédito tributário.

Em outro caso, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2009, foi pacificada a possibilidade do contribuinte garantir o juízo de forma antecipada (antes da execução fiscal) via ação cautelar. Na decisão, Luiz Fux, então ministro do Tribunal, afirma que “não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito”.

Conclusão

No tocante à cessão de direitos de créditos de precatórios, tanto alimentares como não-alimentares, não há óbices legais. Há apenas alguns detalhes que devem ser seguidos que dizem respeito a concessão por meio de averbação no título creditício e a comunicação ao órgão devedor da alteração subjetiva.

Quanto à compensação de precatórios com débitos fiscais, não há uma posição definitiva na jurisprudência. O que se verifica é uma leve tendência dos nossos juízes em aceitarem a compensação de precatórios com débitos fiscais. Lembrando-se que existe um Recurso Extraordinário em que foi reconhecida a repercussão geral do tema, deixando todos os outros recursos suspensos aguardando a decisão.

O que se pode vislumbrar, é que existe um limbo jurídico entre a inscrição do débito na dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal. Nesse ínterim, a empresa fica impossibilitada de solicitar certidões nos órgãos públicos, participar de licitações, contrair financiamentos, entre outras complicações. Para resolver esse dilema, o próprio Judiciário vem aceitando ações cautelares com o intuito de antecipar os efeitos da execução fiscal, na medida em que aceita os bens oferecidos à penhora, garantindo-se o débito tributário.

Pois, conforme um outro caso, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2009, foi pacificada a possibilidade do contribuinte garantir o juízo de forma antecipada (antes da execução fiscal) via ação cautelar. Na decisão, Luiz Fux, então ministro do Tribunal, afirma que “não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito”

Referências bibliográficas

1. http://www.haradaadvogados.com.br/publicacoes/Pareceres/635.pdf

2. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2007

Fisco pode reter crédito de contribuinte devedor que não aceitou compensação de valores

 
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou a favor da Fazenda Nacional recurso em que se discutia a legalidade da retenção de valores pagos indevidamente a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), quando o contribuinte se opõe a que sejam usados, de ofício, para compensação de dívidas tributárias.

Os ministros entenderam que, não havendo informação de suspensão da exigibilidade na forma prevista pelo artigo 151 do Código Tributário Nacional (débitos incluídos no Refis, Paex etc.), a compensação de ofício é ato obrigatório da Fazenda Nacional, ao qual se deve submeter o contribuinte, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos no Decreto 2.138/97.

O julgamento se deu sob o regime dos recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil, tendo em vista o grande número de ações judiciais relativas à mesma controvérsia jurídica. O caso teve como relator o ministro Mauro Campbell Marques e a decisão foi unânime.

A Fazenda Nacional recorreu ao STJ contra decisão que entendeu ser ilegal a retenção do valor da restituição de créditos tributários de um contribuinte do Paraná. De acordo com o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), o Decreto 2.138/97, ao admitir a retenção de valores de restituição ou ressarcimento até a liquidação do débito, extrapolou os limites da Lei 9.430/96, que trata da compensação tributária.

No recurso, a Fazenda sustentou que a compensação de ofício, bem como a retenção dos valores a serem restituídos ou ressarcidos quando há manifestação do contribuinte contrária a essa compensação, são procedimentos que estão de acordo com a legislação em vigor.

Ao analisar a legislação aplicável ao caso, o ministro Mauro Campbell disse que “a restituição ou o ressarcimento de tributos sempre esteve legalmente condicionada à inexistência de débitos certos, líquidos e exigíveis por parte do contribuinte, sendo dever da Secretaria da Receita Federal efetuar de ofício a compensação, sempre que o contribuinte não o fizer voluntariamente”.

A faculdade dada ao contribuinte é para que escolha os débitos que deseja liquidar, podendo excluir algum que considere ilegítimo e que pretenda discutir administrativa ou judicialmente. Por isso, o Decreto 2.138 exige que a compensação de ofício seja precedida de notificação ao contribuinte, que poderá concordar ou não com ela, sendo que a não manifestação no prazo de 15 dias implica concordância tácita. Caso o contribuinte não concorde com a compensação, o decreto determina que os valores da restituição ou do ressarcimento a que o contribuinte tem direito fiquem retidos pela Fazenda.

Em seu voto, o ministro assinalou que, se o fisco, por lei, já deveria (ato vinculado) efetuar a compensação de ofício diretamente, também deve reter (ato vinculado) o valor da restituição ou ressarcimento até que todos os débitos certos, líquidos e exigíveis do contribuinte estejam liquidados. Para ele, “o que não é admissível é que o sujeito passivo tenha débitos certos, líquidos e exigíveis e ainda assim receba a restituição ou o ressarcimento em dinheiro. Isto não pode. A lei expressamente veda tal procedimento ao estabelecer a compensação de ofício como ato vinculado”.

O ministro destacou, ainda, que a jurisprudência do STJ admite a legalidade dos procedimentos de compensação de ofício, desde que os créditos tributários em que foi imputada a compensação não estejam com sua exigibilidade suspensa em razão do ingresso em algum programa de parcelamento, ou outra forma de suspensão prevista no artigo 151 do CNT, ressalvando que a penhora não é forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

 
Processo relacionado: REsp 1213082

 

Uma observação da Lei paulista 10339/99, Dispõe sobre a extinção total ou parcial de débitos, mediante compensação, quanto à vigência

Quanto a Lei paulista 10.339/1999, ela é uma lei específica, com vigência apenas para um determinado período ou evento. Explico.

 
Com a promulgação da Constituição em 1988, entrou em vigor, pelo art. 33 do ADCT a primeira moratória da dívida pública. Pelo texto do artigo, foi dado um prazo de 8 anos, a partir de 1989, para que a Fazenda quitasse seus precatórios até 1997. Como (de praxe) o Estado (entenda-se Fazenda) não cumpre com suas obrigações, foi necessária uma nova regulamentação dos precatórios. Por isso se explica a parte final do art. 1º do Decreto 44.075/99, note: “
em cujos processos tenha havido a expedição de precatórios, protocolizados no Tribunal competente até 1º de julho de 1997, que se encontrem pendentes de pagamento”. Veja a jurisprudência:

EMENTA: ICMS Compensação de precatórios com débitos tributários — Recusa fundamentada da FESP – Liquidez e certeza não comprovadas – Período de vigência da Lei Estadual n. 10.339/99 não observado pelo recorrente – Compensação pretendida que não se encontra prevista em lei – impossibilidade – Recurso desprovido.



Em 13/09/2000 foi editada (e publicada em 14/09/2000) a Emenda Constitucional (EC) nº 30, que fez várias mudanças na forma de pagamento dos precatórios e introduziu o art. 78, e seus parágrafos, nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórios (ADCT), o qual foi rotulado pela doutrina de 2ª moratória.

E é exatamente nesse contexto (entre o término do prazo de uma moratória e a edição da EC) que o Estado de SP editou a lei 10.339/99. O Estado não podia descumprir a Constituição Federal, mas também nao tinha (como ainda nao tem) dinheiro suficiente para pagar todos. A solução encontrada foi compensar os créditos (precatórios) com débitos fiscais dos contribuintes.


Contudo, e nesse ponto a lei é bem específica, essa compensação só vale para os créditos inscritos em Dívida Atíva no exercício de 1998.

 
“Artigo 1º – Fica o Poder Executivo autorizado a aceitar a compensação de débitos inscritos na Dívida Ativa e ajuizados até 31 de dezembro de 1998, inclusive, (…) “
 
Veja a jurisprudência do TJ/SP:
 
Por tratar-se de um benefício instituído pelo Estado, sua interpretação é restrita, não comportando outro sentido senão o decorrente da literalidade legal. Não atende a apelante aos requisitos estabelecidos pela Lei 10.339/99. Inicialmente, somente poderiam ser objeto de compensação débitos inscritos na Dívida Ativa e ajuizados até 31 de dezembro de 1998, que não é o caso dos autos. (Apelação n° 985.383.5/9-00 – São Paulo – Voto n° 12314)

E, ainda, restringiu mais ao dispor que “a compensação fica restrita aos requerimentos protocolizados no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a partir da regulamentação desta lei” (art. 2º). E a jurisprudência confirma:
 É inequívoco que a compensação através de precatório deve obedecer a certos requisitos legais, previstos na Lei n° 10.339 de Io de julho de 1999 e pelo Decreto 44.075, de 02 de julho de 1999 (Agravo de Instrumento n” 936.873.5/1-00 – Voto 15.422) no mesmo sentido: Agravo de Instrumento n° 878 465 5/8-00 – voto 1886; Apelação Cível n” 809 153 5/4-00 – voto 1407
 
Como tal Lei foi regulamentada pelo Decreto 44.075, de 02/07/99, somente os requerimentos protocolizados até a data limite de 02/01/00, inclusive, seriam aceitos para fins de compensação. Conforme verifica-se na jurisprudência:

Alem do que. esta claio que a Lei Estadual n” 10 339. de 1″/07A)9 -regulamentada pelo Decreto n” 44 075. de 02/07/99-, autorizou a compensação de débitos inscritos na dívida ativa com precatórios sujeitos a pagamento, com a delimitação, porém, de que as ações a estes coiiespondentcs tossem ajuizadas até 31/12/98. cujo pedido de compensação dc\c/ia ter ^ido rcquei ido à Admi/usu ação no pi azo de ISO dias contados da i cgulamentaçào da lei, ou seja, ate 14 de jancno de 2000.
Outra:
 
Por fim, importante deixar consignado, como bem anotou a douta Magistrada às fls. 413 que no Estado de São Paulo a Lei n° 10.339/99 autorizou temporariamente a compensação de débitos inscritos na dívida ativa e ajuizados até 31 de dezembro de 1998, com precatórios pendentes de pagamento, através de requerimento junto Procuradoria do Estado de São Paulo até a data de 14.01.2000, com termo final do prazo de 180 (cento e oitenta) dias previsto no art. 2o, no entanto, a apelante não trouxe nenhuma comprovação neste sentido, o que só corrobora a fundamentação colacionada pela nobre Juíza de primeiro grau. (Apelação n” 990.10.139248-8)
Esperava-se com a edição da Lei que o Estado resolvesse os problemas com os precatórios vencidos. O que notadamente falhou.

Abaixo segue jurisprudência que confirma a análise acima.

Relator(a): Henrique Nelson Calandra
Comarca: Presidente Prudente
Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 14/12/2010
Data de registro: 29/12/2010
Outros números: 990102765881

Ementa: A Lei Estadual n° 10.339/99 ao dispor sobrea compensação para a extinção total ou parcial de débitos, confere ao Poder Executivo, por meio de seu artigo 1o, apenas a faculdade de aceitar a compensação, o que diverge de obrigatoriedade, não podendo ser utilizados os precatórios como instrumento para deixar-se de pagar os créditos tributários em espécie e para violar a ordem cronológica de recebimento (Apelação Cível n° 990.10.276588-1 – Voto n° 16.344)

 Outras jurisprudências no mesmo sentido:

Ação Declaratória Autora que se diz cessionária de precatório emitido em favor de cedentes, em que a Fazenda do Estado é devedora e, pretende oferece-lo como compensação ou dação em pagamento de débito tributário (ICMS) – Nem o crédito e nem o débito restaram comprovados pelos documentos
juntados aos autos, há apenas instrumento de cessão de crédito não registrado, petição dos cedentes informando ao juízo da suposta cessão
de crédito e, por fim, certidão deste processo informando que se encontra em fase de execução aguardando pagamento ~ Compensação que depende de Lei (Art. 170, do CTN), inexistente no caso – Lei Estadual n° 10.339/99 que apenas faculta à Administração a aceitação de créditos de precatórios em
compensação – Improcedência bem decretada ~ Decisão de Primeiro Grau mantida ~~ Recurso não provido. (Apelação Cível n° 307.846.5/7-00)

 São estas minhas observações quanto a vigência da Lei 1.339/99 no que se refere a polêmica da compensação de precatórios com tributos no Estado de São Paulo.