Recuperação de Créditos de PIS / COFINS

A nova sistemática de tributação não-cumulativa do PIS e da COFINS, prevista nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, confere ao sujeito passivo do tributo (no caso, o supermercado) o aproveitamento de determinados créditos previstos na legislação, excluídos os contribuintes sujeitos à tributação pelo lucro presumido.

O critério para a obtenção do creditamento é que os bens e serviços empregados sejam utilizados diretamente sobre o produto em fabricação.

A decisão mais importante veio do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), Órgão do Ministério da Fazenda, ampliando o conceito de insumos antes negado. Vale dizer, é como se a Receita Federal, através de um Órgão seu, tenha revisado o conceito de insumo antes negado aos contribuintes em ações administrativas e judiciais.

Conforme voto da Conselheira Nanci Gama, relatora do caso, serão dedutíveis todos os dispêndios “relacionados diretamente com a produção do contribuinte e que participem, afetem, o universo das receitas tributáveis pelas contribuições ao PIS e COFINS“, bastando verificar “se o dispêndio é indispensável à produção de bens ou à prestação de serviços geradores de receitas tributáveis pelo PIS ou pela COFINS não cumulativos.” (trechos do acórdão).

 Insumo é tudo aquilo que é utilizado no processo de produção e, ao final, integra-se ao produto, seja bem ou serviço. Contudo, deve-se observar que a vigilância e a limpeza, a publicidade, o aluguel e a energia elétrica não são insumos dos prestadores de serviços.

Se o legislador quisesse alargar o conceito de insumo para abranger todas as despesas do prestador de serviço, o artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 não traria um rol detalhado de despesas que podem gerar créditos ao contribuinte.

No RECURSO ESPECIAL Nº 1.020.991 – RS, o Ministro Sérgio Kukina ressaltou que o critério para a obtenção do creditamento, conforme as Leis 10.637/02 e 10.833/03, é que os bens e serviços empregados sejam utilizados diretamente sobre o produto em fabricação. “Logo, não se relacionam a insumo as despesas decorrentes de mera administração interna da empresa”, assinalou.

Entretanto, por ser a atividade de fiscalização vinculada a lei, não basta somente o contribuinte aproveitar-se dos créditos por conta própria. Há necessidade de que seja declarado o direito do contribuinte de valer-se de créditos que o Fisco entende indevidos.

 Portanto, em tempos difíceis, onde todo dinheiro economizado faz diferença, é de suma importância que o contribuinte procure e cobre seus direitos

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FUNRURAL – breve esboço de sua inconstitucionalidade e possibilidade de restituição

FUNRURAL

1.                  O QUE É FUNRURAL

O Funrural ou Contribuição Social Rural é uma contribuição social destinada a custear a seguridade social (INSS). Este tributo é cobrado sobre o resultado bruto da comercialização rural (de 2,3% para produtor rural pessoa física) e retido, pelo adquirente da produção, no momento da venda.

2.                  DAS ALTERAÇÕES

Posteriormente, veio a Lei 8.540/97 que alterou as disposições originais da base de cálculo do FUNRURAL (art. 12, V e VII, art. 25, I e II, da Lei 8.212/91) para “receita bruta proveniente da comercialização de sua produção” e equiparou a contribuição do empregador rural com a do segurado especial.

3.                  DA INCONSTITUCIONALIDADE

Em 03 de fevereiro de 2010, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 363.852, de relatoria do Ministro Marco Aurélio de Mello, reconheceu a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, prevista no artigo 25, incisos I e II, da Lei n. 8.212/91, com redação dada Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97

a.      JURISPRUDÊNCIA DO STF

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA EMPREGADOR. INEXIGIBILIDADE. 1. A Suprema Corte, no julgamento do RE 363.852, declarou a inconstitucionalidade do artigo 1° da Lei n.° 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91. 2. Indevido o recolhimento de contribuição para o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais. 3. A Lei n° 10.256/01 apenas altera o “caput” do art. 25 da Lei n° 8.212/91, mas as alíquotas e base de cálculo continuam com a definição da Lei n° 9.258/97, que foi declarada inconstitucional pelo STF. Assim, subsistiria apenas um “caput” sem alíquota e sem base de cálculo, que não é suficiente a fundar cobrança de tributo. (TRF4 5001522-07.2010.404.7201, D.E. 20/10/2010)

b.      DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO RE. 363.852, DE 03/02/2010

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu ecolhimento por subrrogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência.” (g.n.)

  1. 4.      DA IMPOSSIBILIDADE DE RETORNO DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS

 Não há possibilidade de retorno da contribuição sobre a folha de salários, conforme era feito antigamente, pois, no ordenamento jurídico brasileiro não se admite a repristinação (que é a volta da lei revogada, quando a lei revogadora deixa de ser aplicada, art. 2º, §3º da LICC) em sede de discussão de inconstitucionalidade no caso concreto. Ou seja, somente com uma alteração na legislação, por meio de Lei Complementar, regulando a cobrança poderia o Fisco exigir a cobrança.

Contudo, o Fisco, por meio da União, já manifestou sua intenção de manter a cobrança da Contribuição Social Rural sobre o produto da comercialização, como é feito hoje, haja vista seu alto grau de arrecadação em face da folha de salários dos empregadores rurais, que é irrisória.

a.      EM NOVA DECISÃO, STF CONFIRMA INCONSTITUCIONALIDADE DO FUNRURAL

O STF acaba de deferir medida liminar para isentar produtor rural da contribuição previdenciária denominada funrural. A decisão foi proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski nos autos do RE/596177, recurso no qual foi reconhecida a REPERCUSSÃO GERAL.
A nova decisão confirma o entendimento do STF no RE 363852 que declarou a inconstitucionalidade da exação do funrural, bem como deixa claro que não houve omissão do Supremo com relação a vigência da Lei nº 10.256/01, estando confirmado que a inconstitucionalidade persiste até hoje. Disso não se tem mais dúvidas, a recente decisão publicada no último dia 23, no RE/596177 – MEDIDA CAUTELAR NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (DJe nº 114/2010 – divulgado em 22/06/10) (grifo nosso).

Como vemos, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, I e II, e 30, IV da Lei. 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei 9.528/97, os empregadores rurais, pessoas naturais, não estão obrigadas ao recolhimento da contribuição ao FUNRURAL.

CONCLUSÃO

O contribuinte não tem a obrigação de pagar o FUNRUAL. Contudo, essa somente pode deixar de contribuir ao FUNRURAL após sentença judicial. Pois cabe somente ao Poder judiciário dizer a vontade da lei ao caso concreto.

Desta feita, cabe ao produtor rural pessoa física que queira deixar de pagar o tributo, ingressar com ação judicial pedindo que seja declarada a declaração de dispensa do pagamento da contribuição ao FUNRURAL.

ALERTA

Cabe neste ponto fazer um alerta quanto a jurisprudência do TRF3 (SP e MS). Quem pretender ingressar com ação deve estar ciente de que será uma longa estrada até o topo, isto é, o STF. Pois os desembargadores federais do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP e MS) estão negando provimento as apelações dos contribuintes, com isso, dando ganho de causa (temporário) a União Federal, por entenderem que a Lei 10.256/01, editada após a Emenda Constitucional de 20/98, corrigiu a inconstitucionalidade de antes. Vejam um julgado “padrão”:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FUNRURAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. ART. 25 DA LEI N. 8.212/91, COM A REDAÇÃO DECORRENTE DA LEI N. 10.256/01. EXIGIBILIDADE.
1. O STF declarou a inconstitucionalidade dos arts. 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei n. 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis n. 8.540/92 e n. 9.529/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional n. 20/98, que incluiu “receita” ao lado de “faturamento”, venha instituir a exação (STF, RE n. 363.852, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 03.02.10). No referido julgamento, não foi analisada a constitucionalidade da contribuição à luz da superveniência da Lei n. 10.256/01, que modificou o caput do art. 25 da Lei n. 8.212/91 para fazer constar que a contribuição do empregador rural pessoa física se dará em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22 da mesma lei. A esse respeito, precedentes deste Tribunal sugerem a exigibilidade da contribuição a partir da Lei n. 10.256/01, na medida em que editada posteriormente à Emenda Constitucional n. 20/98 (TRF da 3ª Região, Agravo Legal no AI n. 2010.03.00.014084-6, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, j. 19.10.10; Agravo Legal no AI n. 2010.03.00.000892-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 04.10.10; Agravo Legal no AI n. 2010.03.00.016210-6, Rel. Juiz Fed. Conv. Hélio Nogueira, j. 04.10.10; Agravo Legal no AI n. 2010.03.00.010001-0, Rel. Juiz Fed. Conv. Roberto Lemos, j. 03.08.10).

Assim, é sempre bom ponderar junto com um especialista de confiança sobre os prós e os contras de se ingressar com uma ação na Justiça.

Modelo de Ação de Repetição de Indébito

Olá pessoal.

Essa ação tem como fundamento os art. 165 e 168 do CTN, devendo respeitar, como toda ação ordinária, os requisitos dos art. 282 e 283 do CPC, e objetiva a devolução de valores que o contribuinte pagou indevidamente ou a mais que deveria ao Fisco.

A primeira observação refere-se ao grifo acima, pois é mister que o contribuinte tenha pago indevidamente ou a maior. Caso tenha declarado e não pago o tributo, não se aplica a ação de repetição. O que viabiliza a restituição é a comprovação do indébito, ou seja, a fundamentação jurídica que comprova que o pagamento foi feito a maior ou indevidamente.

Aqui, nesta ação, também verifica-se a possibilidade de se pleitear a tutela antecipada, com a finalidade do contribuinte deixar de pagar a quantia exigida indevidamente ou a maior deste ponto em diante. Por exemplo, um tributo o qual renova-se ano a ano para o qual não foi reconhecida a imunidade do cliente. Logo, deve ser pleiteado a restituição do indébito e a tutela para que não seja mais exigido o tributo. Cabe observar que, no tópico da tutela antecipada não é conveniente pedir a compensação dos créditos com os débitos. Poderemos fazer isso na parte dos pedidos.

A competência segue a regra do processo tributário que é o local do domicílio do contruinte.

Quanto ao polo passivo, esse será a Fazenda Pública do Município, do Estado ou a Fazenda Nacional, que recebeu indevidamete os valores.

No que diz respeito ao pedido principal, este será para reavr a quantia paga indevidamente ou a maior, com os acréscimos legais

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ (analisar o endereçamento conforme o tributo, veja o exemplo aqui)

Dar um espaço de 10 linhas aproximadamente.

Qualificação: Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG nº (número), inscrito no CPF nº (número), residente e domiciliado a (endereço completo) ou Nome da empresa, pessoa jurídica de direito privado, inscrita n CNPJ sob nº (número), com sede em (endereço completo), representada por seu sócio (nome), conforme estatuto (ou contrato) social anexo, por seu advogado infra assinado, assim constituído no instrumento de mandado incluso, que receberá as intimações do feito na (endereço), vem, perante Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DE REPETIÇÃODO INDÉBITO TRIBUTÁRIO c/
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

                                                                                    com fulcro nos arts. 165 a 168 do CTN, 282 e seguintes do CPC, em face da Fazenda (especificar qual Fazenda), pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu representante legal, situada a (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

DOS FATOS

O autor é (demonstrar a atividade do cliente que pudesse dar causa à cobrança do tributo em questâo)

Narrar os dados do problema que seja relevantes (datas, números da lei, palavras chaves do problema e que demonstrem a intenção da Fazenda em exigir o tributo de tal maneira).

Demonstrar inconformidade, sem avançar no direito, estabelecendo um parágrafo de conclusão dos fatos e ligação com o tópico seguinte.

Assim, ingressa com a presente para ver resguardado seu direito. Ou Assim, não conseguindo solver o problema administrativamente, não lhe resta alternativa senão ingressar com a presente.

DO DIREITO

                                                                    Diante dos fatos narrado, fica evidente que o recolhimento é indevido, pois agride frontalmente direito do autor, conforme demonstrar-se-á.

                                                                     Ao realizar tal exigência, a ré afrontou … (mencionar direto a primeira tese de direito material violado que mais afasta o tributo).

No corpo desse tópico, você ira descrever os artigos que dão suporte à tese e explicar como esses artigos se aplicam ao caso concreto. Nessa parte não precisa ser muito extenso, senão correrá o riscco do juiz não a ler. Coloque tudo o que pode afastar o tributo, mas desde que seja de uma forma clara e objetiva, sem muitos rodeios. Se for colar uma doutrina, ponha UMA; se for colocar uma jurisprudência, colacione UMA (mas forte, p. ex., jurisprudência do STF). Não adianta fazer uma petição inicial com 30 laudas, o juiz não lerá. Seria um engodo imaginar que o juiz, atarefado do jeito que é, com pilhas de processos acumulados para sentenciar, irá ler 3 ou 4 laudas de jurisprudências, ou 3 ou 4 páginas de doutrina.

Afinal, conforme o brocardo jurídico, “o juiz conhece o direito”, e também, da mihi factum, dabo tibi jus, o que vale dizer: “exponha o fato e direi o direito”. Portanto, não seja prolixo, senão correrá o risco de não ter a sua petição lida por inteira. Até umas 15 laudas está excelente.

Enfim, aqui fica uma sábia lição do jesuíta espanhol Baltasar Gracián, da obra “A arte da prudência”, escrita em 1647, citado pelo Desembargador Alexandre Moreira Germano, em sua obra Técnica de Redação Forense: “A brevidade é agradável e lisonjeira, além de dar mais resultado. Ganha em cortesia o que perde pela concisão. As coisas boas, se breves, são duplamente boas. Todos sabem que o homem prolixo raramente é inteligente. Diga brevemente e terá bem dito”.

Acrescentar, ao final, uma parágrafo explicando sobre o art. 165 do CTN, por exemplo:

                                                                     Ainda, o art. 165 do CTN determina o direito de restituição de valores pagos indevidamente, ainda que por pagamento espontâneo, não podendo a ré enriquecer-se indevidamente ao alvedrio da lei.

Concluir dizendo palavra-chave que defina o problema e o que deve ser afastado: “Assim, a exigência que pretende a ré mostra-se complemente abusiva, devendo, pois, ser afastada”.

DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Cada um tem o seu estilo de começar o tópico sobre a tutela antecipada. Eu gosto de começar dizendo que estão presentes os pressupostos necessários autorizadores para a concessão da tutela antecipada, conforme dispõe o art. 273, CPC, e a seguir passo a detalhar cada um, separando-os por parágrafos.

§1º – Explicar a verossimilhança citando, brevemente, o ponto central da tese;

§ 2º – Explicar o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação apontando qual o prejuízo que sofrerá seu cliente, caso não seja concedida a tutela.

§ 3º – Explicar a não irreversibilidade, mostrando ao juiz que a medida não será irreversível, pois ao final, a Fazenda, poderá exercer plenamente a sua pretensão, inclusive com a cobrança de juros e correção monetária, não lhe sobrevindo qualquer prejuízo.

E, por fim, a conclusão do tópico, dizendo que o autor faz jus à concessão da antecipação da tutela pretendida.

DOS PEDIDOS

(Vale lembrar que a concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional deve ser pedida em primeiro lugar por tratar-se de uma medida de urgência)

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência o que segue:

  • A concessão da tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito tributário até o final do julgamento;
  • A total procedência da ação para determinar a devolução (restituição) dos valores pagos indevidamente (ou a maior) do (nome do tributo), com a incidência da correção monetária devida a partir do pagamento e dos juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme súmulas 162 e 188 do STJ;

E os pedidos do rito ordinário, quais sejam:

  • citação da ré;
  • a condenação da ré nas custas e honorários advocatícios;
  • juntada de documentos;
  • requerimento de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental (que é a mais usada).

VALOR DA CAUSA

Dá-se a presente causa o valor de R$ (valor da restituição que está sendo pedida).

Termos em que,
Pede deferimento.

(Local), (data).
(assinatura)
(nome do advogado) OAB (número).

*************************

Atualizado em 10/2013

Àqueles que questionam sobre a possibilidade de restituir / compensar tributos administrativamente, sugiro que leiam o excelente artigo CONTRIBUINTES PODEM COMPENSAR CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS SEM BUROCRACIA que cuida da compensação de créditos previdenciários pelos contribuintes redigida de forma clara e objetiva pelo Dr. Roberto Rodrigues de Morais, Membro do Conselheiro Editorial ATC/COAD, COLUNISTA na REVISTA CONTABILIDADE E GESTÃO COAD, Especialista em Direito Tributário, Controle de Qualidade ATC/COAD e CONSULTOR TRIBUTÁRIO em Belo Horizonte – MG.

Embargos à execução fiscal

Olá pessoal, tudo bem?

Seguindo a ordem da linha do tempo, após passarmos pelo marco temporal e concreto do lançamento tributário, e com a ação de execução fiscal em andamento, o meio eficaz para combatê-la é a oposição dos Embargos à Execução Fiscal

Pelo princípio constitucional da reserva de jurisdição, todas as decisões tomadas na esfera administrativa poderão ser revistas pelo Poder Judiciário, inclusive os créditos tributários. Assim, quando o sujeito passivo não paga o tributo devido, o Fisco tem o poder-dever de inscrevê-la em dívida ativa da respectiva entidade tributante e, com isso, extrair a CDA (Certidão de Dívida Ativa). Documento este que tem o poder de título executivo extrajudicial, que poderá instruir o processo de execução fiscal.

Sabidamente, o processo de execução não comporta a fase de cognição. Entretanto, sempre que o contribuinte achar que é indevida a cobrança, pode se valer da ação de Embargos, desde que respeitando-se os requisitos previstos em Lei (no caso a Lei de Execuções Fiscais – 6830/80) e, subsidiariamente, o CPC.

Apesar de ser uma forma de se opor a execução fiscal, os embargos constituem uma verdadeira ação autônoma, que corre pensado ao processo principal (ação de execução fiscal), pelo qual o devedor deverá alegar todas as matérias úteis a defesa, requerer provas, rol de testemunhas (raríssimos casos) e juntada dos documentos. Por isso, os embargos devem respeitar os requisitos dos art. 282 e seguintes do CPC.

Quanto a competência, devem ser opostos onde corre o processo de execução correspondente, seguindo apensados. Importante verificar se há continênca, conexão, litispendência com Ação Declaratória  ou Ação Anulatória em curso.

Quanto ao polo passivo, esse será a Fazenda Pública do Município, do Estado ou a Fazenda Nacional, dependendo do tributo em questão.

Quanto ao prazo, será de 30 dias contados da data da efetivação do depósito judicial da quantia, da intimação da penhora do bem ou da juntada da fiança bancária (art. 16, §1º, Lei 6830/80)

Há um requisito indispensável que é a GARANTIA DO JUÍZO. Diferentemente do CPC que não exige a garantia do juízo para embargar a execução, no processo tributário é necessária a prestação de garantia da dívida, normalmente realizada através de penhora de bens. Por ser a LEF (Lei de Execuções Fiscais) uma lei especial em relação ao CPC, que é geral, prevalece o estipulado no art. 16 da referida Lei, i.e., necessidade de garantia do juízo

No que diz respeito ao pedido principal, esse será para desconstituir a CDA e automaticamente extinguir o crédito tributário no caso de ilegitimidade de parte.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ (analisar o endereçamento conforme o tributo, veja o exemplo aqui)

Dar um espaço de 5 linhas aproximadamente.

Execução Fiscal nº
Distribuição por dependência

Dar um espaço de 5 linhas aproximadamente

Qualificação: Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG nº (número), inscrito no CPF nº (número), residente e domiciliado a (endereço completo) ou Nome da empresa, pessoa jurídica de direito privado, inscrita n CNPJ sob nº (número), com sede em (endereço completo), representada por seu sócio (nome), conforme estatuto (ou contrato) social anexo, por seu advogado infra assinado, assim constituído no instrumento de mandado incluso, que receberá as intimações do feito na (endereço), vem, perante Vossa Excelência, propor a presente

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

                                                                                    com fulcro nos arts. 16 e seguintes da lei 6.830/80, 282 e seguintes do CPC, estando garantida a execução fiscal através da(o) regular penhora (depósito), em face da Fazenda (especificar qual Fazenda), pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu representante legal, situada a (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

DOS FATOS

O Embargante é (demonstrar a atividade do cliente que pudesse dar causa à cobrança do tributo em questâo)

Narrar os dados do problema que seja relevantes (datas, números da lei, palavras chaves do problema e que demonstrem a intenção da Fazenda em exigir o tributo de tal maneira).

Demonstrar inconformidade, sem avançar no direito, estabelecendo um parágrafo de conclusão dos fatos e ligação com o tópico seguinte.

Assim, ingressa com os presentes embargos para ver resguardado seu direito.

DO DIREITO

                                                                    Diante dos fatos narrado, fica evidente que tal execução não pode prosperar. Senão vejamos:

                                                                     O art. …, da Lei …, determina que … (mencionar direto a tese que mais afasta o tributo de seu cliente, tornando a execução inconstitucional, ilegal ou abusiva)

Dentro dos embargos pdoerá ser arguido toda materia de defesa da fase de cognição, ou seja, a tese pode atacar diretamente a dívida: imunidade, agressão a princípios constituiconais, decadência, prescrição, e qualquer outra matéria que afasta a cobrança do tributo.

No corpo desse tópico, você ira descrever os artigos que dão suporte à tese e explicar como esses artigos se aplicam ao caso concreto. Nessa parte não precisa ser muito extenso, senão o juiz não irá ler. Coloque tudo o que pode afastar o tributo, mas desde que seja de uma forma clara e objetiva, sem muitos rodeios. Se for colar uma doutrina, ponha UMA; se for colocar uma jurisprudência, colacione UMA (mas forte, p. ex., jurisprudência do STF). Não adianta fazer uma peça com 30, 40 ou 50 laudas, o juiz não lerá. Seria um engodo imaginar que o juiz, atarefado do jeito que é, com pilhas de processos acumulados para sentenciar, irá ler 3 ou 4 laudas de jurisprudências, ou 3 ou 4 páginas de doutrina.

Afinal, conforme o brocardo jurídico, “o juiz conhece o direito”, e também, da mihi factum, dabo tibi jus, o que vale dizer: “exponha o fato e direi o direito”. Portanto, não seja prolixo, senão correrá o risco de não ter a sua peça lida por inteira.

Concluir dizendo palavra-chave que defina o problema e o que deve ser afastado: “Assim, notadamente se faz jus o embargante em ver acolhida a sua pretensão”

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência o que segue:

  • sejam acolhidos e julgados procedentes os presentes embargos à execução fiscal, descontituindo-se a CDA que instrui a execução fiscal conexa, extinguindo-a por ser ilegal;

ou

  • sejam acolhidos e julgados procedentes os presentes embargos à execução fiscal, para excluir o embargante do polo passivo da execução, por ser parte ilegítima;

E os requerimentos de praxe, quais sejam:

  • intimação da embargada para oferecer a impugnação no prazo legal (note que não se pede a citação, a embargada é a Fazenda Pública que já esta citada);
  • a condenação da embargada nas custas, despesas e honorários advocatícios;
  • juntada de documentos;
  • IMPORTANTE: requerer seja desconstituída a penhora (ou liberada a garantia prestada), nos termos do art. 32, §2º, da Lei 6830/80. Senão a execução é extinta e o bem permanece constrito

ou

  • a juntada da guia que comprova o depósito do montante integral, exigido para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, requerendo-se, desde já, seu levantamento ao final;
  • apensamento dos presentes embargos aos autos da execução fiscal apontada;
  • requerimento de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental (que é a mais usada).

VALOR DA CAUSA

Dá-se a presente causa o valor de R$ (valor do tributo a ser exigido).

Termos em que,
Pede deferimento.

(Local), (data).
(assinatura)
(nome do advogado)
OAB (número).

Ação anulatória de débito fiscal

Olá pessoal.

Aqui vai mais um modelinho com explanações sobre a Ação anulatória de débito fiscal. Seguindo a ordem da linha do tempo, após passarmos pelo marco temporal e concreto do lançamento tributário, nos sobra a alterntiva da indigitada ação para invalidar o lançamento de crédito tributário (seja por que foi lançado após a decadência, seja porque foi lançado sem observação de alguns critérios essenciais a fomalização do ato, seja até porque foi lançado por autoridade incompetente), bem como para invalidar uma decisão administrativa.

Essa ação tem como fundamento o art. 38 da lei 6830/80, devendo respeitar, como toda ação ordinária, os requisitos dos art. 282 e 283 do CPC, além de observar o art. 169 do CTN, no que couber

A primeira observação que quero fazer a respeito é que tal ação deve ser sempre com depósito do montante integral ou (só pra variar) com tutela antecipada.

A segunda observação que deve-se ter nessa ação refere-se ao art. 38 da lei 6830/80. Estabele tal artigo que caberá ação anulatória desde que acompanhada do depósito preparatório. Entretanto, a partir da vigencia da Constituição Federal de 88, esse requisito perdeu a sua eficácia, uma vez que não foi recepcionado pela CF, em obediência ao princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário, preconizado pelo art. 5º, XXXV, da CF.

Ademais, o depósito do montante integral serve para suspender a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, CTN), o que pode ou não ser desejado pelo contribuinte, uma vez que existem outras formas de suspender a exigibilidade, dentre elas, a tutela antecipada. O que corrobora para o entendimento que o depósito do montante integral não é requisito indispensável para a propositura da ação.

Aqui, nesta ação, como em praticamente todas as outras que veremos, verifica-se a possibilidade de se pleitear a tutela antecipada (e, para mim, um dever de pleiteá-la), com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário, devendo ser requerida nos mesmo moldes da ação declaratória que postei anteriormente (clique aqui), conforme art. 273, do CPC.

A competência segue a regra do processo tributário que é o local do domicílio do contruinte.

Quanto ao polo passivo, esse será a Fazenda Pública do Município, do Estado ou a Fazenda Nacional, dependendo do tributo em questão.

No que diz respeito ao pedido principal, esse será para anular o lançamento, extinguindo o crédito tributário.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ (analisar o endereçamento conforme o tributo, veja o exemplo aqui)

Dar um espaço de 10 linhas aproximadamente.

Qualificação: Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG nº (número), inscrito no CPF nº (número), residente e domiciliado a (endereço completo) ou Nome da empresa, pessoa jurídica de direito privado, inscrita n CNPJ sob nº (número), com sede em (endereço completo), representada por seu sócio (nome), conforme estatuto (ou contrato) social anexo, por seu advogado infra assinado, assim constituído no instrumento de mandado incluso, que receberá as intimações do feito na (endereço), vem, perante Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL c/
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

                                                                                    com fulcro nos arts. 38 da lei 6830/80, 282 e seguintes do CPC, em face da Fazenda (especificar qual Fazenda), pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu representante legal, situada a (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

DOS FATOS

O autor é (demonstrar a atividade do cliente que pudesse dar causa à cobrança do tributo em questâo)

Narrar os dados do problema que seja relevantes (datas, números da lei, palavras chaves do problema e que demonstrem a intenção da Fazenda em exigir o tributo de tal maneira).

Demonstrar inconformidade, sem avançar no direito, estabelecendo um parágrafo de conclusão dos fatos e ligação com o tópico seguinte.

Assim, ingressa com a presente para ver resguardado seu direito. Ou Assim, não conseguindo solver o problema administrativamente, não lhe resta alternativa senão ingressar com a presente.

DO DIREITO

                                                                    Diante dos fatos narrado, fica evidente a agressão ao direto do autor, justamente pois (e aqui mencionar a tese que melhor afasta o tributo exigido).

No corpo desse tópico, você ira descrever os artigos que dão suporte à tese e explicar como esses artigos se aplicam ao caso concreto. Nessa parte não precisa ser muito extenso, senão o juiz não irá ler. Coloque tudo o que pode afastar o tributo, mas desde que seja de uma forma clara e objetiva, sem muitos rodeios. Se for colar uma doutrina, ponha UMA; se for colocar uma jurisprudência, colacione UMA (mas forte, p. ex., jurisprudência do STF).

… um dos segredos da boa redação está resumido na sábia lição de Paul
Valery, citado na epígrafe: “Entre duas palavras, escolha sempre a mais simples; entre duas
palavras simples, escolha a mais curta”.
Exemplos, colhidos de Eduardo Martins: votar é melhor que sufragar; pretender é melhor que objetivar, intentar ou tencionar; voltar é melhor que regressar ou retornar; tribunal é melhor que corte; passageiro é melhor que usuário; eleição é melhor que pleito; entrar é melhor que ingressar (Manual de Redação e Estilo, Editora Moderna, 3a. ed., p. 15). (Técnica de Redação Forense, disponibilizado no “site” do TJ-SP)

Coloque tudo o que pode afastar o tributo, mas desde que seja de uma forma clara e objetiva, sem muitos rodeios. Se for colar uma doutrina, ponha UMA; se for colocar uma jurisprudência, colacione UMA (mas forte, p. ex., jurisprudência do STF).

Escrever de forma concisa, ou escrever com concisão, quer dizer ser objetivo, direto, não repetir idéias ou palavras, não alongar o texto desnecessariamente. O jurista Moniz de Aragão apontou o defeito da falta de objetividade: “A leitura de peças forenses é desanimadora. Escritas em linguagem que beira o ridículo pelo palavreado, falta-lhes a limpidez necessária a esclarecer as questões submetidas a julgamento” (O Processo Civil no limiar de um novo século, in Cidadania e Justiça, Revista da AMB, n. 8, 2000, p. 58). (“idem”, “ibidem”)

Afinal, conforme o brocardo jurídico, “o juiz conhece o direito”, e também, da mihi factum, dabo tibi jus, o que vale dizer: “exponha o fato e direi o direito”. Portanto, não seja prolixo, senão correrá o risco de não ter a sua petição lida por inteira. Até umas 15 laudas está excelente.

Concluir dizendo palavra-chave que defina o problema e o que deve ser afastado: “Assim, a exigência que pretende a ré mostra-se complemente abusiva, devendo, pois, ser afastada”.

DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Cada um tem o seu estilo de começar o tópico sobre a tutela antecipada. Eu gosto de começar dizendo que estão presentes os pressupostos necessários autorizadores para a concessão da tutela antecipada, conforme dispõe o art. 273, CPC, e a seguir passo a detalhar cada um, separando-os por parágrafos.

§1º – Explicar a verossimilhança citando, brevemente, o ponto central da tese;

§ 2º – Explicar o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação apontando qual o prejuízo que sofrerá seu cliente, caso não seja concedida a tutela.

§ 3º – Explicar a não irreversibilidade, mostrando ao juiz que a medida não será irreversível, pois ao final, a Fazenda, poderá exercer plenamente a sua pretensão, inclusive com a cobrança de juros e correção monetária, não lhe sobrevindo qualquer prejuízo.

E, por fim, a conclusão do tópico, dizendo que o autor faz jus à concessão da antecipação da tutela pretendida.

Quero fazer uma observação importante quanto a esse tópico: se o único objeito de requerer a antecipação da tutela for a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é possível optar pelo depósito do montante integral do débito exigido. Neste caso, o tópico todo acima deve ser suprimido e deve ser acrescentado apenas um parágrafo nos pedidos informando a juntada do depósito do montate integral, no termos do art. 151, CTN.

DOS PEDIDOS

(Vale lembrar que a concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional deve ser pedida em primeiro lugar por tratar-se de uma medida de urgência)

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência o que segue:

  • A concessão da tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito tributário até o final do julgamento; ou
  • Seja deferida a juntada do comprovante do depósito do montante integral exigido, com o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN.
  • A total procedência da ação para anular o lançamento indevido do (nome do tributo), extinguindo o crédito tributário;

E os pedidos do rito ordinário, quais sejam:

  • citação da ré;
  • a condenação da ré nas custas e honorários advocatícios;
  • juntada de documentos;
  • requerimento de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental (que é a mais usada).

VALOR DA CAUSA

Dá-se a presente causa o valor de R$ (valor do tributo a ser exigido).

Termos em que,
Pede deferimento.

(Local), (data).
(assinatura)
(nome do advogado) OAB (número).

Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária

Eai galera. Fiquei um tempo sem postar, mas agora estou de volta. E retomando aquele post no qual fiz um breve tutorial sobre as ações tributárias, agora quero apresentar-lhes um modelo de ação tributária.

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Tutorial para ações tributárias – Parte 2

A continuação deste tutorial foi divida em duas partes: a que trata do “polo passivo” (a parte mais fácil) e a que trata do “fundamento jurídico” (em tese, mais difícil, pois exige conhecimento de toda legislação tributária). Vamo-las.

Pólo passivo

Como em toda a ação, na tributária também não foge a regra. O polo passivo da ação é em face de quem será proposta. Lembrem-se que a ação e sempre proposta contra o Estado-juiz (que possui a função jurisdicional) em face do réu.

O réu na ação tributária será sempre o ente que possui o poder de tributar e, por consequencia, ou quem lhe faça as vezes na função de arrecadação, fiscalização e administração do tributo.

Em outras palavras, o réu será sempre o Poder Público, ou melhor, a Fazenda Pública, relacionada ao tributo guerreado. Isto é, se for contra tributo federal (IR, IPI, Contribuições, etc) será a Fazenda Pública Federal ou, Fazenda Nacional; se for tributo estadual (ICMS, IPVA, taxas e contribuições estaduais) será a Fazenda Pública Estadual; e, finalmente, se for tributos municipais (IPTU, ISS, taxas e contribuições municipais, etc) será a Fazenda Pública Municipal. Em suma, o que determina quem ocupará o pólo passivo da ação tributária é o tributo em litígio.

No MS (Mandados de Segurança) , por ser uma ação de cognição sumária, que impede ou cessa a violação de direito líquido e certo, devemos nos atentar a seguinte situação:

A ação será impetrada em face do ato da autoridade coatora, logo, o importante é identificar a autoridade coatora, pois será em face dessa que será impetrado o MS, além de saber a competência tributária. Por isso é importante identificar a pessoa (cargo) na esfera administrativa que detém poderes para impedir ou desfazer o ato coator.

Assim, podemos desenhar os seguintes quadros:

Regra geral:

Tributos Federais Fazenda Nacional
Tributos Estaduais Fazenda Pública do Estado de …
Tributos Municipais Fazenda Pública do Município de …

Mandado de Segurança:

Tributos federais internos Delegado da Receita Federal do Brasil em…
Tributos federais aduaneiros Inspetor da Alfândega do (Porto / Aeroporto ou fronteira alfandegária) em…
Tributos estaduais Delegado da Regional Tributário em…
Tributos municipais *Secretário de Finanças do Município de….

Aqui cada município poderá instituir outros cargos específicos para cuidar da arrecadação ou administração tributária. Cabe descobrir quem, dentro da Administração Pública, poderá figurar como autoridade coatora.

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