Ilegalidade da antecipação da receita do ISS de construções civis

Na matéria “Omar quer antecipar a receita do ISS de construções para reforçar o caixa”, publicada no jornal “O Liberal”, de 03/10/2015, é veiculada a informação que o Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Americana/SP, por meio de Projeto de Lei a ser enviado à Câmara Municipal daquela cidade, pretende que parte do ISSQN seja recolhido sobre as construções civis seja pago na emissão do alvará que libera início da obra.

“O pessoal espera e não acerta o ISS da construção. Leva de quatro a cinco anos para fazer o habite-se. E a prefeitura não vê nenhum tostão do ISS. Por isso estamos mudando a sistemática”, disse o prefeito.

Ora, Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal, todo imposto só incide após a materialização da hipótese de incidência, o qual representa o momento LEGAL da realização do imposto (art. 4º, CTN). No caso das construções civis, o fato gerador é a CONCLUSÃO DA OBRA.

A propósito, a expedição de Alvará não se confunde com a exigência do ISS, o primeiro é documento hábil para verificação das condições de funcionamento da construção, e o segundo, é imposto incidente sobre a prestação de serviço, sendo distintos os fatos que geram um e outro, por isso, não de pode condicionar a expedição do respectivo Alvará ao pagamento do ISS, quando devido.

Nesse sentido, são os precedentes das Câmaras de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Apelação nº 994.08.164201-7 (18ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Beatriz Braga, v.u., j. 13.05.2010); Agravo de Instrumento nº 994.09.246870-6 (15ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Rodrigues de Aguiar, v.u., j. 22.04.2010); Apelação nº 994.09.240889-5 (18ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Osvaldo Capraro, v.u., j. 18.03.2010); Apelação nº 693.437-5/2-00 (13ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Borelli Thomaz, v.u., j. 25.11.09).

Ainda, podem-se citar as Súmulas 70, 323 e 547 do STF.

Caso Vossa Excelência não esteja satisfeito com a arrecadação, que melhore os mecanismos de cobrança, tornando-os mais eficientes, ao invés de trilhar o caminho mais fácil e cômodo.

Anúncios

ISS – Tratamento diferenciado aos profissionais liberais

A atividade exercida da sociedade uniprofissional (com é o caso das maiorias dos escritórios advocatícios, de engenharia, consultórios médicos, entre outros) enquadra-se no rol indicado pelo art. 9º, § 3º do Decreto-Lei 406/68. Não obstante a Lei Complementar 116/03 ter revogado as disposições referentes ao ISS, permaneceu em vigor o art. 9º do DL 406/68.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS. BASE DE CÁLCULO. TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO AOS PROFISSIONAIS LIBERAIS E ÀS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ARTIGO 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. NORMA NÃO REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. PRECEDENTES. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. EXERCÍCIO DE PROFISSÃO INTELECTUAL COMO ELEMENTO DE EMPRESA. CONFIGURAÇÃO. 1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que “as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS,previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68,quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios,sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estruturação intuito empresarial” (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29/09/2010, DJe 20/10/2010). 2. Segundo o artigo 966 do Código Civil, considera-se empresário aquele que exerce atividade econômica (com finalidade lucrativa) e organizada (com o concurso de mão-de-obra, matéria-prima, capital e tecnologia) para a produção ou circulação de bens ou de serviços, não configurando atividade empresarial o exercício de profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, que não constitua elemento de empresa. 3. A tributação diferenciada do ISS não se aplica à pessoa física ou jurídica cujo objeto social é o exercício de profissão intelectual como elemento integrante da atividade empresarial (vale dizer, o profissional liberal empresário e a sociedade empresária profissional). No caso, configurado o caráter empresarial da atividade desempenhada, fica afasta a incidência do artigo 9º, §§ 1ºe 3º, do Decreto-Lei 406/68.4. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 20/10/2011, T1 – PRIMEIRA TURMA)

Além disso, observa-se que o benefício está plenamente em vigor e os profissionais da sociedade uniprofissional poderão se valer dele. Ainda, dá uma garantia maior, uma vez que cada profissional é contribuinte individual do ISS e responde pessoalmente pela cobrança tributária.

Desta forma, faz-se necessário a busca de um profissional especializado em tributário para defender os direitos e não se pagar a maior

Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que CDA que engloba vários exercícios é NULA

Dentista obteve na Justiça a extinção de processo de cobrança de ISS movida pelo município de Campinas – SP.

A Execução Fiscal se baseia numa única Certidão de Dívida Ativa (CDA), que instrui a petição inicial da referida Execução Fiscal. Englobando, assim, em uma única CDA, os exercícios de 2006, 2007 e 2008, inscritos em Dívida Ativa do Município de Campinas em 31/12/2006, 31/12/2007 e 31/12/2008, respectivamente. Podemos verificar que a CDA junta, num único valor, a cobrança de mais de um exercício.

A decisão da Justiça local decidiu que:

(…) não tem razão o excipiente, pois a CDA atende os requisitos do artigo 2nº, § 5nº, da Lei 6.830/1980. É possível englobar, numa única CDA, d não tem razão o excipiente, pois a CDA atende os requisitos do artigo 2nº, § 5nº, da Lei 6.830/1980. É possível englobar, numa única CDA, diversos exercícios, uma vez que, no caso, estão todos devidamente discriminados e trazem o fundamento legal do débito diversos exercícios, uma vez que, no caso, estão todos devidamente discriminados e trazem o fundamento legal do débito. (…)

Contudo, o entendimento exposto pelo advogado da causa é de que:

A decisão ofendeu o art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/80 combinado com o art. 202, CTN, e, reflexamente, o art. 37, caput, CF. O art. 202 do CTN combinado com o art. 2º, § 5º da Lei de Execuções Fiscais (LEF), Lei 6.830/80, dispõe sobre a observância dos requisitos obrigatórios para que a CDA possa gozar da presunção de certeza e liquidez.

In casu, os requisitos elencados no CTN, art. 202 e na LEF, art. 2º, § 5º, não se verificaram na CDA que instrui a execução fiscal em epígrafe. E, ausentes tais requisitos, não se é possível a consignação de dados corretos e compreensíveis. Logo, a CDA subtrai de Vossa Excelência o controle do processo e, ao executado, o exercício da ampla defesa.

E, por fim, veio a decisão do Tribunal de Justiça reconhecendo, em votação unânime, a razão do Autor e entendimento de seu procurador. Vejamos:

0228009-71.2012.8.26.0000 – Agravo de Instrumento – Campinas – Relator: Des.: Mourão Neto – Agravante: Hiroshi Miyazawa – Agravado: Prefeitura Municipal de Campinas – Deram provimento ao recurso. V. U. – Advogado: Rodrigo Santhiago Martins Bauer (OAB: 300849/SP) – Advogada: Ana Elisa Souza Palhares de Andrade (OAB: 159904/SP) (Procurador) – Advogada: Celia Alvarez Gamallo Piassi (OAB: 129641/SP) (Procurador)

 

Podem ser que outros profissionais liberais estejam na mesma situação e estão pagando algo que não sabem. A questão se baseia, principalmente, na forma como se é exigido, isto é, sem a observância dos parâmetros legais. Não se trata da expressão “devo não nego, pago quando puder”, mas, da que “se tenho que pagar, que seja o correto, como manda a Lei”. Como afirmei na peça processual:

(…) o Estado-Fisco, deve, sim, cumprir seu dever de cobrar a dívida, no entanto, somente poderá fazer nos ditames e limites estabelecidos na legislação específica sobre o assunto. Assim, é dever da Agravada instruir a CDA conforme os requisitos da Lei de Execuções Fiscais (art. 2º, § 5º) e do Código Tributário Nacional (art. 202).

Quando tiverem um problema, ou estiverem em dúvida, consulte um advogado especializado.

Câmara analisa cobrança de ISS sobre serviços de computação em nuvem

Arquivo/ Alexandra Martins
Carlos Bezerra
Bezerra: novas tecnologias geram dúvidas sobre a tributação de novos serviços.

A Câmara analisa o Projeto de Lei Complementar (PLP) 171/12, do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), que determina que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) incidirá também sobre os serviços de computação em nuvem. O imposto é de competência dos municípios e do Distrito Federal. O projeto altera a lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03, que regulamenta a cobrança do imposto.

Computação em nuvem consiste na oferta de serviços, em ambiente de internet, como processamento de dados e uso de softwares, sem exigir conhecimento do consumidor quanto à localização física e configuração do sistema que presta os serviços. O requisito mínimo é um computador compatível com os recursos disponíveis na internet.

O autor destaca a importância de se aprovar a matéria. “Normalmente, o desenvolvimento de novas tecnologias gera dúvidas quanto ao tratamento tributário a ser dispensado a novos produtos e serviços. No tocante à computação em nuvem, a situação não tem sido diferente”, afirmou Bezerra.

Tramitação
A proposta tramita em regime de prioridade e será analisada pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Depois será votada no Plenário.

Íntegra da proposta:

Reportagem – Jaciene Alves
Edição – Regina Céli Assumpção
Agência Câmara de Notícias

Parecer jurídico – cooperação do contribuinte dispensado de emitir Nota Fiscal de Serviços para com o agente fiscal

PARECER

O consulente, pede nossa opinião quanto a entrega de cópias dos contratos de locação de um cliente que presta serviços de locação de mesas de bilhar. Por este serviço, o empresário está dispensado de emissão de Nota Fiscal de Serviços, pois o documento válido, segundo legislação tributária, é a Fatura de Serviços.

A fiscalização materializa-se em atos de verificação do cumprimento de obrigações tributárias, quer sejam principais, quer sejam acessórias. A Constituição Federal outorga aos entes políticos a faculdade fiscalizatória. Logo, o Estado, fundamentado num crédito originado por lei, tem o direito e dever de fiscalizar os contribuintes para verificar se as normas legais estão sendo cumpridas.

Contudo, esta competência está adstrita à legislação tributária, em total obediência aos balizamentos impostos pelo Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 194. Vejamos:

Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive as que gozam de imunidade tributária ou isenção de caráter pessoal.

Por legislação tributária, a luz dos art. 96 a 100 do CTN, e segundo Ricardo Abdul Nour[1], devemos compreender todos os tratados, convenções internacionais, decretos instruções regulamentares, portarias, pareceres normativos, ordens de serviço e demais atos administrativos.

No caso em tela, o ato administrativo que exterioriza a vontade fiscalizatória da Administração Pública é o Mandado de Procedimento Fiscal. Este documento, sob a ótica do princípio da legalidade, deve conter exatamente o que o agente fiscal deve fiscalizar no estabelecimento comercial do contribuinte, indicando os livros e documentos necessários para fiscalizar e qual o conteúdo destes que deverá ser fiscalizado. Coexistindo, deste modo, uma relação de pertinência entre a legislação tributária e o ato fiscalizatório.

Luciano Amaro ressalta a necessidade de pertinência entre o trabalho fiscalizatório e a situação da pessoa fiscalizada. A fiscalização deve permear seu trabalho mantendo-se fiel aos campos de interesse da Administração, sem promover a extrapolação da sua competência administrativa.

O art. 195 do CTN, por sua vez, estabelece a obrigação do contribuinte de exibir os controles fiscais e contábeis à fiscalização

Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não tem aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais, ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.

Evidencia-se que o dispositivo acima tem o condão de anular qualquer restrição legal o dever-poder que tem a autoridade fiscal de examinar quaisquer livros, papéis ou documentos fiscais ou comerciais do sujeito passivo.

Portanto, o CTN, com este artigo acima, tornou sem efeitos os artigos 17 e 18 do Código Comercial que determinavam que nenhuma autoridade, sob pretexto algum, podia praticar ou ordenar a pratica de exames em livros de escrituração mercantil.

Além disso, segundo Eduardo Sabbag[2], eventuais disposições legais limitativas ou obstativas do direito de examinar mercadorias ou documentos pertencentes ao sujeito passivo fiscalizado, não são plausíveis, uma vez que se apresenta assente a jurisprudência no sentido de que “estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária, quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objetos da investigação” (Súmula 439 do STF).

Ainda, não se pode perder de vista de que o art. 1.193 do Código Civil reforça o entendimento de que as restrições obstativas do exame da escrituração, parciais ou não, devem ser evitadas diante da fiscalização fazendária.

Segundo o jurista Luis Flávio Gomes[3], o privilégio ou princípio (a garantia) da não auto-incriminação (Nemo tenetur se detegere ou Nemo tenetur se ipsum accusare ou Nemo tenetur se ipsum prodere) significa que ninguém é obrigado a se auto-incriminar ou a produzir prova contra si mesmo (nem o suspeito ou indiciado, nem o acusado, nem a testemunha etc.). Nenhum indivíduo pode ser obrigado, por qualquer autoridade ou mesmo por um particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração ou dado ou objeto ou prova que o incrimine direta ou indiretamente.

Continua, o renomado jurista, ao dizer que:

o direito de não auto-incriminação não projeta seus efeitos apenas para o âmbito do processo penal ou da investigação criminal ou civil. Perante qualquer autoridade ou funcionário, de qualquer um dos poderes, que formule qualquer tipo de imputação penal (ou se suspeita) ao sujeito, vigora o princípio (a garantia) da não auto-incriminação (que consiste no direito de não falar ou de não se incriminar, sem que disso possa resultar qualquer prejuízo ou presunção contra ele)(…). (grifo nosso)

O problema no caso sob consulta é identificar se a autoridade fiscalizadora está a exigir documentos diversos do que lhe fora autorizado por meio do mandado de procedimento fiscal competente. Caso positivo, (está exigindo documento diverso daquele que lhe fora ordenado fiscalizar), deve se utilizar, e fazer prevalecer-se, do princípio da não autoincriminação no sentido de não fornecer documento além do que lhe foi exigido. Caso contrário, é de bom alvitre que a pessoa fiscalizada coopere e forneça os documentos exigidos pelo mandado competente, sob pena de responder criminalmente, conforme será explicado a seguir.

Quanto ao crime, impende lembrar que, havendo recusa por parte do contribuinte à exibição de seus livros e papéis à autoridade fiscal, será possível ensejar o lançamento por arbitramento (art. 148, CTN) sem prejuízo de incorrer em crime contra a ordem tributária (art. 1º, I, da Lei 8.137/90), bem como, quando for o caso, nas penas do art. 330 do Código Penal).

Sobre o arbitramento, esclarecem José Arthur Lima Gonçalves e Márcio Severo Marques[4] que “o recurso ao mecanismo administrativo da presunção em matéria tributária, portanto, só é admitido no curso do processo administrativo ante a inércia do contribuinte em colaborar com a fiscalização, prejudicando a arrecadação tributária, em detrimento do erário. Nessa hipótese, de espontânea recusa que garante seu direito à ampla defesa, cabe o arbitramento”.

Portanto, vemos que na seara tributária existe uma relativização do princípio (garantia) da não autoincriminação com o princípio constitucional da supremacia do interesse público sobre o privado no escopo de proteger o erário público.

Resposta ao quesito: mesmo o proprietário do estabelecimento estando dispensado de apresentar os contratos de locações, deve cooperar com a autoridade fiscalizadora no sentido de fornecer os documentos, desde que elencados no competente mandado de procedimento fiscal. Pois, neste caso em específico, a inatividade do contribuinte pode acarretar em lançamento do tributo por arbitramento, sem prejuízo de incorrer em crime contra a ordem tributária.

É o nosso parecer s.m.j.

Americana, 02 de abril de 2012.

Rodrigo Santhiago Martins Bauer

OAB/SP 300.849


[1] NOUR, Ricardo Abdul. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva.

[2] SABBAG. Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva.

[3] GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em http:/www.lfg.com.br, 26 janeiro. 2010

[4] GONÇALVES, José Arthur Lima; MARQUES, Márcio Severo. Processo administrativo tributário. Revista de Direito Tributário, São Paulo.

Piracicaba: redução de ISS fixo beneficiará 1.400 Tributos

Fonte: http://www.tribunatp.com.br/modules/news/article.php?storyid=9493 em 08/06/2011

A Prefeitura de Piracicaba encaminhará à Câmara de Vereadores projeto de lei complementar que propõe redução da alíquota fixa do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) para contribuintes pessoas físicas e profissionais liberais da área de saúde, principalmente médicos, dentistas, fisioterapeutas, psicólogos, veterinários.
Hoje, a maioria dos profissionais de nível superior paga contribuição anual de R$ 1.220 e a proposta é reduzir para R$ 725, desconto de quase R$ 500 reais, o que beneficiará também os profissionais de nível médio, que terão a cobrança reduzida para R$ 475 anuais.

O secretário de Finanças, José Admir Moraes Leite, por meio da assessoria de imprensa, disse que os altos encargos cobrados com taxas e impostos acabam contribuindo para que dezenas de profissionais liberais exerçam suas atividades na informalidade. “Para aliviar essa carga tributária e incentivar a atividade formal, foi elaborado o projeto de lei com redução da tarifa anual fixa”, enfatizou.

O prefeito Barjas Negri, também por meio da assessoria, lembrou que nas reuniões com a bancada de apoio, os vereadores têm trazido a reivindicação de categorias, principalmente da área de saúde. “Os vereadores justificam que, além de recolher inúmeros impostos, dentistas, terapeutas, protéticos e outros, empregam em suas atividades grande quantidade de materiais de alto custo. Isso eleva o preço dos serviços prestados à população”, observou.

STJ estabelece que ISS não incide sobre incorporação

A incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) na atividade de incorporação imobiliária sempre foi controvertida nos tribunais brasileiros, especialmente no caso da chamada “incorporação por venda direta”, cuja característica essencial está no fato de que a incorporadora ergue a obra em terreno próprio, seguindo projeto próprio. Não há, na lista de serviços tributáveis pelo ISS (Lei Complementar nº 116/03), nenhum item contemplando a incorporação imobiliária.

Entretanto, segundo o entendimento dos Municípios, a incorporação seria uma atividade híbrida entre uma compra e venda e um serviço de construção, sendo, por isso, enquadrável também no item referente a ”execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil”.

Assim também vinha entendendo o Superior Tribunal de Justiça, ao menos até 2008. Alguns tribunais estaduais adotavam, por outro lado, um entendimento intermediário, pelo qual a incorporação somente configuraria serviço de construção se houvesse “venda na planta”, comprovando que a obra foi financiada com recursos dos adquirentes.

O fato é que, em 2008, um julgamento (REsp nº 1.012.552) começou a mudar a orientação do STJ, que passou a entender indevido o ISS pela incorporadora, aos seguintes fundamentos:

(a) a obrigação da incorporadora para com os adquirentes é a de entregar uma coisa certa, determinada e acabada – o imóvel – ao final de certo prazo, portanto a relação entre as partes é de compra e venda (obrigação “de dar”) e não de serviço (obrigação “de fazer”);

(b) eventual venda das unidades antes da conclusão da obra não converte esta relação de mera compra e venda em relação de serviços;

(c) se a incorporadora delega a construção a terceiro (empreiteiro), aí sim haverá relação serviço entre a incorporadora, como tomadora, o empreiteiro, como prestador. Neste caso, portanto, o contribuinte do ISS não será a incorporadora, mas o empreiteiro, e a base de cálculo será o valor pago por aquela a este (com as deduções legais admitidas);

(d) se a incorporadora, ao invés, assume concomitantemente a função de construtora, o serviço de construção será prestado por ela a si própria, o que tampouco configura hipótese de incidência do ISS.

Em setembro de 2010, esse novo entendimento consolidou-se por ocasião do julgamento do EREsp nº 884.778 pela Primeira Seção do STJ, órgão que reúne as duas seções competentes para julgamento de matérias tributárias naquele tribunal. Portanto, a jurisprudência atual e segura do STJ é pela não-incidência do ISS sobre as receitas das incorporadoras, nos casos de incorporação por venda direta.

Isso quer dizer que eventual cobrança desse imposto pelo Município do local da obra pode ser contestada no Judiciário com boas perspectivas de êxito.