Estado não pode impedir uso de crédito fiscal

 

Maíra Magro | De Brasília
 

 

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou, por unanimidade, que os Estados não podem impedir o uso de créditos presumidos de ICMS na entrada de mercadorias vindas de Estados que concedem benefícios fiscais. O STJ analisava um recurso da Vivo contra o governo do Mato Grosso, que impede o uso do crédito presumido.

 

A empresa explicou que compra aparelhos celulares e de telefonia móvel para revenda e integração a seu ativo permanente. Esses equipamentos são comprados em diferentes Estados e, no caso, foram enviados ao Mato Grosso. Mas ao cruzar a fronteira, os aparelhos foram apreendidos pelo Fisco. O motivo é que o Estado não admite o uso do crédito presumido do ICMS. Para ter as mercadorias liberadas, a Vivo pagou as diferenças reclamadas pelo governo. Depois a operadora entrou na Justiça pedindo a compensação das quantias e o direito de não ser autuada no futuro.

 

Pela sistemática do crédito presumido, como o ICMS é um tributo não cumulativo, o valor pago numa operação é creditado na etapa seguinte. Mas quando há concessão de benefícios fiscais, o crédito usado supera a quantia recolhida. Se um Estado, por exemplo, conceder um incentivo e reduzir o ICMS de 12% para 9%, a empresa deve recolher 9% do imposto, e destacar nas notas fiscais um crédito fictício de 12% (o chamado crédito presumido), a ser usado na etapa seguinte. O Mato Grosso argumenta que o crédito deveria se limitar ao valor recolhido – no caso, 9%.

 

O Estado regulamentou o procedimento por meio do Decreto nº 4.540, de 2004, com a justificativa de que as leis estaduais concedendo esses benefícios são inconstitucionais, pois foram editadas sem convênio prévio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). O Estado lembra que o Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou diversas vezes nesse sentido. Já a Vivo argumenta que o decreto mato-grossense prejudica os contribuintes e incentiva a guerra fiscal – pois inibe a compra em Estados onde há incentivo.

 

Ao analisar o caso, o STJ declarou que um Estado não pode prejudicar o contribuinte por causa de benefícios fiscais concedidos por outras unidades da federação. A forma correta de questionar esse incentivo, segundo os ministros, seria entrar com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no STF.

 

O relator do caso no STJ, ministro Herman Benjamin, alterou seu posicionamento anterior. Ele ressaltou em seu voto que o correto seria vedar o uso dos créditos fictícios, já que o STF já julgou inconstitucionais os benefícios fiscais concedidos sem convênio. Apesar disso, Benjamin declarou que votava em sentido contrário para garantir a uniformidade da jurisprudência. Em outro julgamento recente sobre o tema, também envolvendo o Mato Grosso, Benjamin havia sido voto vencido, ao lado do ministro Humberto Martins. Na ocasião, a 2ª Turma reconheceu o direito da Novo Mundo Móveis e Utilidades de usar o crédito presumido do ICMS referente a mercadorias compradas em Goiás.

 

Para o advogado Marcelo Malaquias, do Pinheiro Neto Advogados, a decisão deixa clara a posição do STJ sobre a política de glosa de créditos de ICMS. “Não é admissível que o Estado de destino unilateralmente considere inconstitucional o incentivo baseado em legislação de outro Estado”, diz, frisando que prática semelhante vem sendo adotada em Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul. Para ele, “trata-se de mais uma medida de guerrilha fiscal”, usada para desestimular os contribuintes que compram mercadorias de fornecedores em Estados que concedem incentivos fiscais.

 

 

 
Fonte: Valor Econômico
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STF julga constitucional inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo

fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=179924

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (SFT) ratificou, nesta quarta-feira (18), por maioria de votos, jurisprudência firmada em 1999, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 212209, no sentido de que é constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na sua própria base de cálculo.

A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 582461, interposto pela empresa Jaguary Engenharia, Mineração e Comércio Ltda. contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), que entendeu que a inclusão do valor do ICMS na própria base de cálculo do tributo – também denominado “cálculo por dentro” – não configura dupla tributação nem afronta o princípio constitucional da não cumulatividade.

No caso específico, a empresa contestava a aplicação, pelo governo de São Paulo, do disposto no artigo 33 da Lei paulista nº 6.374/89, segundo o qual o montante do ICMS integra sua própria base de cálculo.

Súmula

Em 23 de setembro de 2009, o Plenário do STF reconheceu repercussão geral à matéria suscitada no RE. Após a decisão do RE, o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, propôs que fosse editada uma súmula vinculante para orientar as demais cortes nas futuras decisões de matéria análoga. Assim, uma comissão da Corte vai elaborar o texto da súmula para ser posteriormente submetido ao Plenário.

O caso

A decisão da Justiça paulista afastou a alegação da empresa de que o artigo 13, parágrafo 1º, da Lei Complementar (LC) nº 87/96 (que prevê a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo) bem como o artigo 33 da lei paulista nº 6.374/89, no mesmo sentido, conflitariam com a Constituição Federal (CF) no que diz caber a lei complementar definir os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos.

Considerou legítima, ainda, a aplicação da taxa Selic e da multa de 20% sobre o valor do imposto corrigido, decisões essas também ratificadas pela Suprema Corte.

A empresa alegou, no recurso, que a inclusão do montante do imposto na própria base de cálculo configura bis in idem (duplicidade) vedado pela Constituição Federal. Também segundo ela seria inconstitucional o emprego da taxa Selic para fins tributários e a multa moratória fixada em 20% sobre o valor do débito teria natureza confiscatória e afrontaria o princípio da capacidade contributiva.

Decisão

Depois de procuradores do Estado de São Paulo e da Fazenda Nacional, que integram o recurso na qualidade de amicus curiae (amigo da corte), defenderem a legalidade da cobrança nos termos decididos pelo TJ-SP, o relator, ministro Gilmar Mendes, pronunciou-se no mesmo sentido.

Além da inclusão do tributo na base de cálculo, prevista na LC 87/96, eles sustentaram que a aplicação da Selic não constitui tributo nem correção monetária, sendo uma mera taxa de juros, cujo montante não  excede a 1%. Quanto à multa de 20%, consideraram que essa não viola o princípio da razoabilidade tampouco é confiscatória. No dizer do ministro Gilmar Mendes, ela tem o objetivo de desestimular o não cumprimento de obrigação tributária, portanto é justa.

No caso, conforme esclareceu o ministro, não se trata de multa punitiva, que pode ser muito superior e tem natureza jurídica distinta, sendo aplicada em casos de atos ilícitos no descumprimento de obrigação fiscal acessória, dependendo seu montante da tipicidade estrita do ilícito.

O ministro Gilmar Mendes citou diversos outros precedentes, além do RE 212209, que teve como redator para o acórdão o ministro Nelson Jobim (aposentado) e é o leading case (caso paradigma) nesse assunto. E, entre os precedentes que consideraram constitucional a aplicação de multa de 20%, relacionou os REs 239964 e 220284, relatados, respectivamente, pela ministra Ellen Gracie e pelo ministro Moreira Alves (aposentado).

Discordâncias

Os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello foram votos vencidos, dando provimento ao recurso extraordinário interposto pela Jaguary Engenharia, Mineração e Comércio Ltda. Eles entenderam que a inclusão do próprio ICMS em sua base de cálculo representa, sim, dupla tributação e contraria o espírito da Constituição Federal, no que estabeleceu os princípios que devem nortear o legislador na fixação dos respectivos tributos.

O ministro Marco Aurélio lembrou que, dos atuais integrantes do STF, ele foi o único que participou do julgamento do RE 212209, em 1999, e disse que a Corte, em sua atual composição, teria a oportunidade de mudar a jurisprudência então firmada. No entender dele, essa inclusão do valor do ICMS em sua base de cálculo, via lei complementar, “foi engendrada por uma via indireta” para majorar o tributo. Isso porque o fisco passou a exigir do vendedor não o valor da alíquota sobre o negócio, mas o somatório da base de cálculo e do valor do próprio tributo.

Segundo o ministro Marco Aurélio, essa exceção no caso do ICMS abre um precedente para se aplicar a mesma sistemática também a outros impostos, como o de renda, por exemplo. Para o ministro Gilmar Mendes, entretanto, ao incluir o ICMS em sua base de cálculo, o legislador visou realmente a uma majoração do tributo, sendo completamente transparente. Tanto que, segundo ele, essa inclusão majora o tributo em 11,11%.  

Também voto discordante, o ministro Celso de Mello lembrou que tem decidido em sintonia com a jurisprudência da Corte, mas que entende que esta inclusão do próprio ICMS em sua base de cálculo é incompatível com o ordenamento constitucional, ao incluir “valores estranhos à materialidade da incidência do ICMS”.

Segundo o ministro Celso de Mello, a CF não cria tributos. Isso cabe ao legislador comum. Ao estabelecer o sistema tributário, a Carta Constitucional apenas dispõe sobre as regras para as pessoas políticas (os Legislativos) regulamentarem a matéria. E estas, ao incluir o ICMS na sua base de cálculo, contrariaram o disposto no artigo 155, inciso I, da CF, que prevê a não cumulatividade do tributo. Tanto ele quanto o ministro Marco Aurélio entendem, também, que a cobrança da multa de 20% constitui confisco, vedado pelo artigo 150, inciso IV, da CF.

Processos relacionados
RE 582461