ICMS está excluído do PIS e COFINS

O STF decidiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e do COFINS.

O valor recolhido aos cofres do Estado, a título de ICMS, não se enquadra no conceito de faturamento. Conceito de faturamento é a soma das vendas de uma empresa em um determinado período. ICMS é tributo que não representa o faturamento da empresa

Desta forma, o STF, no RE 574.706, em sede de Repercussão Geral (todas as ações que tratarem do mesmo tema, devem ter o mesmo tratamento), decidiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Por outro lado, a Receita Federal, por meio da Solução de Consulta nº 6.012/2017, publicada no Diário Oficial da União de 04/04/2017 esclareceu acerca da decisão do Supremo Tribunal Federal que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para a Receita Federal, em razão da ausência definitiva do mérito, o ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa das Contribuições para o PIS e COFINS devidas nas operações realizadas no mercado interno.

Importante ressaltar que tal decisão foi proferida em sede de Repercussão Geral, sendo que a característica principal da repercussão geral é de UNIFORMIZAR as decisões em todo o país.

Assim, TODAS as ações que versarem sobre o tema da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS que chegarem à Suprema Corte DEVEM ter o mesmo desfecho.

Como o próprio Supremo declarou, qualquer outra ação, que chegue para análise no STF, obterá decisão semelhante ao julgado.

PORTANTO, as empresas que desejarem excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS devem ingressar com ação na Justiça para terem seu direito respeitado!

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Explicação sobre o julgamento do STJ sobre a incidência(?) da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica

Prezados

Muitos colegas de trabalho, clientes e amigo vêm perguntando sobre o julgamento do STJ no caso Randon S.A vs Estado do Rio Grande do Sul (REsp 1.163.020-RS)

Será mesmo que foi mantido ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd)?

Sim e Não.

Primeiramente, deve-se analisar a decisão do Min. Gurgel de Faria com calma e atenção. Vejamos a explicação do Ministro naquele processo:

Embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de energia elétrica, enquanto o” consumidor cativo “, que não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, que engloba o custo de todas as fases, o” consumidor livre “, além de poder barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação. Ilustrativamente, poderemos ter, em uma área geográfica atendida por uma mesma distribuidora, o” consumidor cativo “pagando o ICMS sobre a” tarifa de energia “, no valor hipotético de R$ 5,00, e mais sobre a” tarifa de fio “, também no valor hipotético de R$ 5,00, ou seja, recolhendo o tributo sobre o preço final de R$ 10,00. Já o consumidor livre sediado na mesma localidade poderá negociar a” tarifa de energia “por valor hipotético de R$ 3,00 e arcar com a mesma” tarifa de fio “de R$ 5,00, sendo que, excluída esta da base de cálculo, ao final pagará ICMS apenas sobre R$ 3,00. A propósito, ressalto a dimensão econômica da rubrica em discussão, a qual pode ser aferida, exemplificadamente, da conta de energia elétrica de e-STJ fl. 38, na qual consta que, de um total de R$ 170.074,71, a parcela referente ao Encargo do Uso do Sistema de Distribuição corresponde a R$ 45.743,69. Ora, não é possível admitir-se que a modificação da regulamentação do setor elétrico permita tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se encontram em situação semelhante, no tocante à aquisição de uma mesma riqueza, qual seja, a energia elétrica. Por fim, cumpre lembrar que o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o” preço cheio “constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva”.

Pode-se extrair do voto acima que houve uma distinção entre consumidor livre, que compra no mercado livre, de consumidor cativo, que não tem direito de escolha.

Depois, em referência APENAS ao consumidor livre e em razão da possibilidade de escolha na compra da mercadoria mais barata, não seria possível a separação entre o custo de transmissão e distribuição do imposto incidente.

Assim, repito, apenas para os consumidores que compram energia no mercado livre, não é possível a exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS.

Ainda, esta decisão foi proferida em apenas UM recurso enviada à 1ª Turma do STJ, não foi declarada em sede de Recurso Repetitivo, ou seja, trata-se de uma decisão, E TÃO SOMENTE UMA, que não reflete o posicionamento da 1ª Seção do STJ, a qual engloba as 1ª e 2ª Turmas.

Por fim, em uma pesquisa rápida feita no site do TJSP, utilizando-se os termos “TUSD” e “ICMS”, no menu “Consulta Completa de Jurisprudência”, tendo como critério as datas de 22/03 a 27/03 (período imediatamente posterior à decisão no STJ), houveram 287 decisões das quais, 81 delas foram Apelações e Reexames Necessários e 48 Apelações.

Destas, TODAS (isso mesmo: TODAS) tiveram a declaração de exclusão (inadmissibilidade) da Tarifa na base de cálculo do ICMS.

Assim, nem tudo está perdido neste nosso Brasil e devemos manter a esperança de que a Justiça seja feita.

Abraços e coloco-me a disposição para dúvidas, sugestões e questionamentos.

 

Cobrança Indevida na energia elétrica

ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO TUST/TUSD NO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA

A figura abaixo mostra o diagrama genérico de um sistema de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Através dessa figura, podemos entender melhor como se dá a incidência da TUST e TUSD sobre a energia elétrica e como se aplica corretamente o ICMS.

rede-eletrica

Recebe o nome de TUST, a TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO, essa tarifa é suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora de energia elétrica, o consumidor (letra B da figura acima)

Já a TUSD é a TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO, que é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos (letra C da figura acima)

O ICMS deve incidir sobre a circulação de mercadorias, que, no caso é o momento da entrega da energia elétrica no estabelecimento adquirente, sendo este o momento da incidência do ICMS.

O correto seria a incidência da TUST/TUSD na transmissão e distribuição a cargo da concessionária, ao passo que o ICMS incidiria somente no momento da entrega da mercadoria (energia elétrica) ao consumidor.

Assim, o que ocorre durante a transmissão e a distribuição é a mera autorização e disponibilidade do sistema de distribuição de energia elétrica.  O ICMS só pode incidir sobre mercadorias que efetivamente chegam ao consumidor final (letras E e F da figura acima). Enquanto isso não ocorre, o que há é mera disponibilidade da energia elétrica e, assim, não há incidência de ICMS!

O STJ, que dá a última palavra em matéria infraconstitucional, já declarou que o consumidor tem legitimidade para propor ação para afastar a incidência do ICMS durante a transmissão e distribuição por não se tratar de operação de circulação de mercadoria (energia elétrica) (Súmula 391 do STJ)

Portanto, o consumidor tem o poder de afastar essa cobrança ilegítima e inconstitucional da TUST/TUSD sobre energia elétrica.

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ATUALIZAÇÃO 09/01/2017

Assistam a matéria veiculada no Jornal da EPTV de 09/01/2017 clicando no link abaixo:

Jornal da EPTV 1ª EdiçãoPagar ‘imposto sobre imposto’ na conta de luz é ilegal, diz advogado

 

Troca e Devolução de mercadorias ICMS

Prezados leitores,

Recentemente fui procurado para ajudar na solução de uma dúvida sobre a incidência de ICMS no caso de troca ou devolução de mercadoria vendida a consumidor final.

Abaixo segue a resposta, adaptada para o blog, para fins de ajudar a quem esteja passando pelo mesmo dilema.

Todo contribuinte de ICMS (bem como qualquer outra obrigação tributária), deve manter atualizada a escrituração contábil do estabelecimento. A Essa obrigação é tida como obrigação acessória (art. 113, § 2º, CTN). Somente com a escrituração contábil em ordem, é que o contribuinte pode exigir algum direito perante o fisco.

Para o ICMS o desconto concedido ao consumidor pode ser considerado condicional (quando decorre da lei), ou incondicional (quando decorre de livre e espontânea vontade do contribuinte). Para este último caso não precisa ser cumprida nenhuma condição para conceder o desconto.

Por ser um desconto concedido pelo próprio contribuinte, o RICMS/SP (Regulamentação do ICMS), declara que o desconto incondicional não importa em redução da base de cálculo. Vale dizer, o contribuinte irá calcular o imposto sobre a base de cálculo cheia.

Detalhe: se o produto foi adquirido em substituição tributária (quando o fornecer paga o tributo no lugar do contribuinte), daí, segundo o Regulamento do ICMS/SP, o desconto incondicionado será considerado para formação da base de cálculo do imposto, DESDE QUE O PRODUTO NÃO TENHA PREÇO TABELADO. Vejamos:

Artigo 28-A – Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações ou prestações subseqüentes será:
“I – o valor da operação ou prestação praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária ou pelo contribuinte substituído intermediário, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto no artigo 28-C;
“II – o valor da operação praticada pelo remetente, na hipótese prevista no item 2 do § 8º do artigo 8º;
“III – o valor da operação, como tal entendido, o preço de aquisição pelo destinatário, na saída efetuada por transportador revendedor retalhista – TRR, situado em outro Estado ou no Distrito Federal, diretamente para consumidor deste Estado, de combustíveis ou lubrificantes;
“IV – o valor praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária, nunca inferior ao que serviu de base de cálculo para pagamento dos Impostos de Importação e sobre Produtos Industrializados, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, bem como dos acessórios instalados no veículo, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual estabelecido com observância do disposto no artigo 28-C, em relação a veículo automotor novo importado;
“V – a soma do preço de aquisição da mercadoria com os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos assumidos pelo adquirente, acrescida do valor resultante da aplicação, sobre o referido montante, de percentual de margem de valor agregado estabelecido com observância do disposto no artigo 28-C, na hipótese prevista no item 1 do § 8º do artigo 8º;
“VI – o valor fixado para venda a consumidor final indicado em catálogos ou listas de preço emitidos pelo remetente ou, na sua falta, o valor fixado no Termo de Acordo referido no item 2 do § 1º do artigo 8º, na hipótese prevista no inciso II desse artigo;
“VII – o preço total cobrado do tomador do serviço, na hipótese do inciso XX do artigo 8º;
“VIII – o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, desde que:
“a) a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de notas fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;
“b) na hipótese de deferimento do pedido referido na alínea “a”, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente.”; (Lei 6.374/89, art. 28-A, VIII, na redação da Lei 12.681/07, art. 1º, III)

Já para os casos de devolução de mercadorias, o estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida por produtor ou por qualquer pessoa natural ou jurídica não considerada contribuinte ou não sujeita à emissão de documento fiscal poderá creditar-se do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, desde que:
a) haja prova inequívoca da devolução;
b) o retorno se verifique dentro do prazo de 90 dias, contados da data da saída da mercadoria, quando se tratar de devolução por troca ou em virtude de garantia em face de defeitos ou vícios apresentados.

 

SP terá que recalcular dívida de ICMS

A Fazenda paulista, por determinação da Justiça, terá que recalcular dívidas de ICMS de contribuintes que aderiram ao Programa Especial de Parcelamento (PEP). O motivo são os juros de mora aplicados aos débitos. O entendimento dos magistrados é o de que o Estado não pode cobrar taxa superior à Selic. Um dos casos foi julgado recentemente pela 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Os desembargadores determinaram a restituição de valores pagos a mais por uma indústria de material plástico.

O contribuinte havia aderido a uma das edições do programa de parcelamento e quitado à vista as suas dívidas de ICMS. “Note-se que a taxa de juros de mora incidente sobre débitos tributários de ICMS foi fixada em 0,13% ao dia, que resulta na incidência de juros no patamar de 3,9% ao mês e 46,8% ao ano”, afirma no acórdão o relator do caso, desembargador Spoladore Dominguez. O índice anual aplicado é quase quatro vezes maior do que a Selic.

No último pronunciamento do Comitê de Política Monetária (Copom), neste mês, por exemplo, a taxa foi mantida em 14,25% ao ano. Um outro caso foi julgado pela Vara de Fazenda Pública de São Carlos, no interior paulista. Neste caso, movido por uma empresa que atua no ramo de artigos de mármore e granito, o juiz determinou que a Fazenda refaça o cálculo e disponibilize ao contribuinte os novos valores que devem ser pagos em cada parcela da última edição do programa, cuja adesão terminou no dia 29 de fevereiro. “Nós pedimos a revisão do parcelamento, excluindo a taxa de juros que foi cobrada de forma indevida.

A redução deve ficar entre 30% e 40%”, diz o advogado representante da empresa, Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados. Luís Alexandre Barbosa, representante da empresa favorecida em decisão do TJSP e sócio do escritório LBMF Sociedade de Advogados, observa que a discussão, em ambos os casos, envolve os artigos 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374, com redação dada pela Lei nº 13.918, de 2009 que serviram de base para a aplicação dos juros cobrados pela Fazenda paulista.

Ele destaca que o Órgão Especial do tribunal já havia, em 2013, reconhecido a inconstitucionalidade da lei estadual e decidido que não deveria ser aplicada taxa de juros superior à Selic. Os desembargadores consideraram, na época, que “cabe à União editar normas gerais e aos Estados suplementá-las no âmbito local”.

Especialista na área, Marcelo Bolognese, do escritório que leva o seu nome, complementa que o julgamento do Órgão Especial acarretou em uma série de vitórias aos contribuintes. Ele destaca ainda que a busca pelo judiciário se intensifica quando os programas de parcelamento são disponibilizados pelo governo.

“As quantias pagas costumam ser altas e a redução de juros provoca uma diferença considerável nesses valores. Diferentemente de um parcelamento ordinário, em que às vezes a dívida é pequena e não compensa arcar com os custos de um processo”, afirma Bolognese.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria Geral do Estado não deu retorno até o fechamento da edição.

Por Joice Bacelo; jornal Valor Econômico; caderno Legislação, 07 de março de 2016.

Alckmin assina decreto que reduz imposto de medicamentos genéricos

Alíquota passa de 18% para 12%; consumidores serão beneficiados com remédios mais baratos

O estado de São Paulo reduziu de 18% para 12% a alíquota do imposto sobre medicamentos genéricos, conforme determina a Lei nº 16.005/2015. Os consumidores paulistas serão beneficiados com a medida porque terão acesso a remédios mais baratos, uma vez que a redução torna-se um estímulo para os setores químico e farmacêutico.

“É uma conquista importante para a população e para as empresas, porque nós temos a certeza que a indústria farmacêutica de São Paulo vai crescer ainda mais, gerar mais emprego, investir em pesquisas no estado”, declarou o govenador Geraldo Alckmin, após cerimônia de assinatura do decreto, que ocorreu no Palácio dos Bandeirantes, nesta quinta-feira (25).

 

Tal regulamento estabelece também os procedimentos que as empresas optantes pelo Simples Nacional devem observar para ser ressarcidas da diferença correspondente à redução do imposto sobre o estoque de mercadoria recebida com ICMS retido por substituição tributária – sistema pelo qual a indústria recolhe o tributo de toda cadeia produtiva.

O mecanismo de compensação neutraliza a parcela do imposto embutida nos produtos armazenados e permite que a queda dos preços se acelere e possa ser adotada de forma imediata na ponta do varejo.

Com a introdução das regras de ressarcimento, os varejistas e atacadistas poderão compensar o valor correspondente aos seis pontos percentuais de redução da carga tributária de mercadorias registradas no estoque no final do dia 22 de fevereiro. As empresas que recolhem o imposto pelo Regime Periódico de Apuração deverão seguir regras específicas da Secretaria da Fazenda.

Do Portal do Governo do Estado

Confaz edita convênio sobre substituição tributária

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) – que reúne os secretários estaduais de Fazenda do país – decidiu uniformizar a identificação de mercadorias que devem gerar o recolhimento antecipado do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Pelo regime da substituição tributária (ST), uma empresa da cadeia produtiva recolhe o imposto relativo às operações subsequentes até a mercadoria chegar às mãos do consumidor final.

Publicado na edição de ontem do Diário Oficial da União, o Convênio nº 92 do Confaz institui o Código Especificador da Substituição Tributária (Cest). Esse código identificará a mercadoria sujeita à antecipação.

O convênio também lista os segmentos abrangidos, entre eles, limpeza, higiene pessoal, autopeças, combustíveis, cimento, medicamentos e energia elétrica. De acordo com o Confaz, uma norma a ser publicada até 30 de outubro vai especificar o código fiscal ST de cada produto.

Em operação com mercadoria listada no convênio, o contribuinte deverá mencionar o respectivo Cest no documentos fiscal. O novo código entra em vigor em 1º de janeiro de 2016.

Confira como se dá o processo de substituição tributária nas etapas de compra e venda de mercadorias
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