Responsabilidade tributária da pessoa jurídica (firma individual) e o pagamento das contribuições sociais nos casos de falência

Olá pessoal.

Aproveitando o guancho da notícia do STJ postada recentemente (Desconsideração da personalidade jurídica: proteção com cautela) quero  compartilhar com vocês este post que, na verdade, é parte de uma defesa que fiz na qual trato sobre a ilegitimidade passiva do Requerente no que tange a responsabilidade tributária da pessoa jurídica (no caso específico que é a “firma individual”) nos casos de falência.

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O art. 150, II da CF determina que

 Art. 150. (…) é vedado: II – Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Ademais, a execução ora guerreada vai contra as teorias da responsabilidade tributária do sócio
(art. 135 do CTN), bem como da extensão da falência aos sócios (art. 81 da LRE). A seguir, passa-se a explicar, detalhando os artigos acima citados, do porquê não pode prosperar tal execução
fiscal.

DA EXTENSÃO DA FALÊNCIA AOS SÓCIOS.

 Dentre todas as inquietações que permeiam o mundo das empresas em crise, uma que merece muita atenção é a da extensão da falência aos sócios. Pois, conforme constatamos dos fatos narrados, o próprio requerente fora mais uma “vítima”.

O art. 81, da Lei de Falências dispõe que:

Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.

Da leitura do artigo acima podemos, inicialmente, destacar a previsão restritiva da norma. Pois, a extensão é prevista apenas nesta hipótese e para os sócios de responsabilidade ilimitada. E não é por menos essa previsão, como os sócios da empresa por responsabilidade ilimitada respondem com seu patrimônio, nada mais lógico do que estender a falência para os bens pessoais dos sócios, respondendo solidariamente para com as dívidas sociais. Daí considerá-los igualmente falidos.

Como não se bastasse essa limitação, a Lei de Recuperação de Empresas, dispõe, no mesmo artigo supra citado, mais uma condicionante, qual seja: “deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem”. Deixando a norma legal em plena consonância com o princípio constitucional do contraditório. De fato, se o autor vai assumir o indesejável status de falido, então, nada mais justo e correto do que garantir-lhe a oportunidade de oferecer defesa e, naturalmente, produzir provas.

De um modo geral, podemos observar Vossa Excelência, que o objetivo primordial para estender a falência da empresa para os sócios é atingir os bens pessoais dos sócios para compor a massa falida
objetiva (sempre insuficiente para o pagamento do passivo), porque, entende-se que os sócios supostamente seriam os responsáveis pelas dívidas da falida. Desde que respeitados as condicionantes do artigo 81 da Lei de Recuperação de Empresas e os princípio constitucional do contraditório.

Nessa linha, todo o patrimônio da pessoa física, seja empresário ou não, responderá por suas dívidas civis e empresariais (art. 581 do CPC), salvo os bens absolutamente impenhoráveis.

Outrossim, caso Vossa Excelência ainda não esteja convencido, podemos tratar, deste ponto em diante, da revogação do art. 13 da Lei. 8.620/1993 (responsabilidade solidária em relação às contribuições
sociais). Vejamo-lo:

 Da revogação do art. 13 da Lei
8.620/93 pela nova Lei do Bem (Lei 11.941/09) e aplicação da responsabilidade
tributária (art. 135, CTN)

O artigo 13 da Lei 8.620, de 05 de janeiro de 1993, estabelecia que o titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada deveriam responder solidariamente, com
seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social da pessoa jurídica. Em seu parágrafo único, dispunha que os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondiam solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.

Essa especial responsabilização legal do sócio da limitada e do administrador da sociedade anônima frente às contribuições para a Seguridade Social foi expressamente revogada pelo artigo 79, inciso VII, da Lei 11.941, de 27 de maio de 2009 — resultado da conversão da Medida Provisória 449, de 2008.

É necessário esclarecer que a solidariedade prevista no artigo 13 da Lei 8.620 era, há muito, contestada pelos contribuintes, haja vista que a disciplina da responsabilidade tributária só poderia ser veiculada por meio de Lei Complementar e já se encontrava regulada pelo Código Tributário Nacional. De acordo com o artigo 135, caput, do CTN, a responsabilidade pessoal por débitos incorridos pela sociedade somente ocorre nos casos de serem as obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Observemos a jurisprudência:

EMENTA: (…) EXECUÇÃO
FISCAL. DÍVIDA DA SOCIEDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS, GERENTES, ADMINISTRADORES. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO OU FATO COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI. CTN, ART. 135. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO. ACOLHIMENTO. (…) Os sócios diretores, gerentes ou representantes da sociedade (pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias decorrentes de atos ou fatos maculados de excesso de poderes ou com infração da lei, contrato social ou estatutos (CTN, art. 135, III). Embargos de declaração acolhidos sem modificar
a conclusão do julgado. (EDcl no REsp 258.565/RS, 2ª T., rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 06-05-2004).

EMENTA: PROCESSUAL
CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE
PESSOAL DO SÓCIO-GERENTE. ATO COM EXCESSO DE PODER OU INFRAÇÃO À LEI, CONTRATO
SOCIAL, ESTATUTO, OU QUE REDUNDE NA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. CONDUTA
DOLOSA OU CULPOSA. COMPROVAÇÃO. MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA N. 07/STJ. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido
de que o sócio-gerente de sociedade só pode ser responsabilizado pelo não
pagamento de tributo, respondendo com seu patrimônio, se comprovado, pelo Fisco, ter aquele praticado, no comando da
sociedade, ato com excesso de poder ou infração à lei, contrato social,
estatuto, ou, ainda, que redunde na dissolução irregular da sociedade. (…)
(grifo nosso)

Assim, ao pretender introduzir um novo regime de responsabilidade tributária ao sócio da sociedade limitada ou ao controlador de sociedade anônima, que responderiam com seu patrimônio pessoal pela
inadimplência das contribuições previdenciárias, independentemente de qualquer ação ou omissão (isto é, objetivamente), referida norma afrontou o disposto no CTN e, por conseguinte, a própria Constituição Federal, tendo sido, inclusive objeto do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.642 pela Confederação Nacional do Transporte.

Embora a revogação do artigo 13 da Lei 8.620/93 afaste a inconstitucional solidariedade imediata de sócios e administradores por débitos previdenciários que vierem a ser exigidos a partir da publicação da
Lei 11.941/09, ainda existem inúmeros casos pendentes, tal qual o caso em tela, no qual o Executado foi
responsabilizado solidariamente pelo não recolhimento das contribuições para a seguridade social por parte das sociedades, o que lhe esta gerando diversos transtornos, como a penhora de bens, bem
como a penhora online de conta corrente
.

Logo, Vossa Excelência pode verificar que não há fundamento jurídico para a manutenção desta responsabilidade solidária do Executado. Afinal, a revogação do art. 13 da Lei 8.620/93 é um reconhecimento tácito do Poder Executivo de sua inconstitucionalidade. A partir do exame da jurisprudência dos tribunais, percebe-se que tal revogação foi verdadeira antecipação da declaração da inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93, que certamente seria feita pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN ajuizada pela CNT, com efeitos retroativos para todos os casos.

O princípio da isonomia tributária (art. 150, II, CF), dispõe que:

é vedado (…) instituir
tratamento desigual entre contribuintes
que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em
razão da ocupação profissional ou função por ele exercida, independentemente da
denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Segundo Eduardo SABBAG[1] o princípio acima transcrito

Trata-se de postulado
específico que veda o tratamento tributário desigual a contribuintes que se
encontrem em situação de equivalência ou eqüipolência. Enquanto o art. 5º expõe
a temática da igualdade de modo genérico, o art. 150, II, CF, explora-a de modo
específico, fazendo-a convergir para a seara da tributação.

Deste modo, impede-se o tratamento diferenciado a julgamentos feitos posteriormente à revogação do art. 13 da Lei 8.620/93 em relação aos casos pendentes antes da revogação deste dispositivo.

Registre-se que já existem julgados, sobretudo do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que enfrentaram a questão e entenderam pela aplicação retroativa dos efeitos da revogação do dispositivo,
nos termos do art. 106 do CTN, na medida em que a atual legislação é menos gravosa ao contribuinte, devendo ser aplicada às ações ainda em curso e que não foram definitivamente julgadas. Segue a ementa didática do TRF3:

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E
TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS – CERTIDÃO

DE DÍVIDA ATIVA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ‘EX LEGE’ DO
SÓCIO, ENTÃO DERIVADA DA COMBINAÇÃO DO ARTIGO 124, II, DO CTN, COM O ARTIGO 13
DA LEI N° 8.620/93 – SUPERVENIÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008 QUE REVOGOU
O ARTIGO 13 DA LEI N° 8.620/93 – SITUAÇÃO LEGAL NOVA MAIS

BENÉFICA QUE, SUPRIMINDO A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
PRESUMIDA, DEVE RETROAGIR (ARTIGO 106 DO CTN), SENDO A PARTIR DAÍ IRRELEVANTE O
ALOJAMENTO DO SÓCIO/DIRETOR NA CDA. APELO PROVIDO.

Diante da combinação
entre o artigo 124, II, do Código Tributário Nacional com o artigo 13 da Lei nº
8.620/93, descabia afirmar a irresponsabilidade do diretor/sócio porque na
singularidade do débito previdenciário o que vigorava era a solidariedade
decorrente da força da lei (ex lege).

Superveniência de alteração legislativa. A partir da Medida Provisória n° 449 de 3/12/2008 cujo
art. 65, VII, expressamente revogou o art. 13 da Lei 8.620/93 de modo a excluir
do mundo legal a solidariedade passiva presumida entre a empresa e os
sócios/diretores, haverá essa possibilidade somente quando – à luz do art. 135
do CTN – for demonstrado o excesso de poderes de gestão ou o cometimento de infração
a lei, por parte dos responsáveis pela empresa devedora da Previdência Social.

Essa novidade veiculada através de medida provisória derrogadora do dispositivo
legal-tributário gravoso deve retroagir aos fatos geradores que renderam a CDA
que se acha sob execução, na forma do art. 106 do CTN. É que se trata de
matéria (responsabilidade de sócio) submetida a discussão pendente em juízo,
sendo que a lei superveniente deixa de tratar a posição do sócio/diretor como
gravosa para dele também exigir o tributo. Suprime a responsabilidade presumida
do sócio/diretor, de modo que além de se aplicar aos fatos geradores presentes
e futuros, por questão de isonomia material deve retroagira os pretéritos; isso
não ocorrendo, pessoas que se encontram em posição de sócio ou diretor de
sociedades por cotas e anônimas, em idêntica situação, podem vir a ser
discriminados sem justificativa.

Apelo provido

Conforme o abalizado ensinamento do eminente Professor Celso Antonio Bandeira de
Mello
, no seu clássico Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade[2],
há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando:

a) a norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada;

b) a norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que
ocorre quando pretende tomar o fator “tempo” – que não descansa no objeto – como critério diferencial;

c) a norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de
pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados;

d) a norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente; e

e) a interpretação da norma extrai dela distinções, discrimens,
desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implícita.

Seja em virtude da conclusão descrita em “b” supra, seja em virtude também da conclusão lançada em “e” supra, extraídas do pensamento do eminente Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, parece claríssimo que qualquer interpretação no sentido de limitar, por força do fator tempo, a aplicação da revogação do artigo 13 da lei 8.620/93 aos casos pendentes, estará a violar, sem sombra de dúvidas, o princípio da isonomia, consagrado pelo caput do artigo 5º da CF/88, segundo o qual:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…).

Ante o exposto, entendemos que a aplicação retroativa da revogação do artigo 13 da Lei 8.620/93 (implementada pela Lei 11.941/09) alcança todas as execuções já ajuizadas, possibilitando a exclusão dos sócios e administradores dos pólos passivos das referidas execuções, salvo nas hipóteses em que reste cabalmente comprovado o cumprimento dos requisitos previstos no artigo 135 do CTN.

Referências bibliográficas

KNOPFELMACHER, Marcelo. A revogação do artigo 13 da lei 8.620/93 pela “Nova Lei do Bem” (lei 11.941/09). Site Migalhas, http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=87500,acesso em 25/10/2011.

TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de.Extensão da falência aos sócios ou ocntroladores de sociedades falidas. Revista do Advogado, ano XXIX, Setembro/2009, nº 105, p. 153/158

Notas
[1]
Eduardo Sabbag. Manual de Direito
Tributário.
2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 132

[2] Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed., São Paulo:
Malheiros, p. 47/48

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Desconsideração da personalidade jurídica: proteção com cautela

A distinção entre pessoa jurídica e física surgiu para resguardar bens pessoais de empresários e sócios em caso da falência da empresa. Isso permitiu mais segurança em investimentos de grande envergadura e é essencial para a atividade econômica. Porém, em muitos casos, abusa-se dessa proteção para lesar credores. A resposta judicial a esse fato é a desconsideração da personalidade jurídica, que permite superar a separação entre os bens da empresa e dos seus sócios para efeito de determinar obrigações.

A ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conta que a técnica jurídica surgiu na Inglaterra e chegou ao Brasil no final dos anos 60, especialmente com os trabalhos do jurista e professor Rubens Requião. “Hoje ela é incorporada ao nosso ordenamento jurídico, inicialmente pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e no novo Código Civil (CC), e também nas Leis de Infrações à Ordem Econômica (8.884/94) e do Meio Ambiente (9.605/98)”, informou. A ministra adicionou que o STJ é pioneiro na consolidação da jurisprudência sobre o tema.

Um exemplo é o recurso especial (REsp) 693.235, relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, no qual a desconsideração foi negada. No processo, foi pedida a arrecadação dos bens da massa falida de uma empresa e também dos bens dos sócios da empresa controladora. Entretanto, o ministro Salomão considerou que não houve indícios de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, requisitos essenciais para superar a personalidade jurídica, segundo o artigo 50 do CC, que segue a chamada “teoria maior”.

Segundo Ana de Oliveira Frazão, advogada, professora da Universidade de Brasília (UnB) e especialista no tema , hoje há duas teorias para aplicação da desconsideração. A maior se baseia no antigo Código Civil e tem exigências maiores. Já na teoria menor, com base na legislação ambiental e da ordem econômica, o dano a ser reparado pode ter sido apenas culposo e se aplica, por exemplo, quando há desvio de finalidade da empresa.

“Acho a teoria menor muito drástica, pois implica a completa negação da personalidade jurídica. Todavia, entendo que pequenos credores, como consumidores, e credores involuntários, como os afetados por danos ambientais, merecem tutela diferenciada”, opina a professora.

Teoria menor

Um exemplo da aplicação da teoria menor em questões ambientais foi o voto do ministro Herman Benjamin no REsp 1.071.741. No caso, houve construção irregular no Parque Estadual de Jacupiranga, no estado de São Paulo. A Segunda Turma do STJ considerou haver responsabilidade solidária do Estado pela falha em fiscalizar.

Entretanto, a execução contra entes estatais seria subsidiária, ou seja, o estado só arcaria com os danos se o responsável pela degradação ecológica não quitasse a obrigação. O ministro relator ponderou que seria legal ação de regresso que usasse a desconsideração caso o responsável pela edificação não apresentasse patrimônio suficiente para reparar o dano ao parque.

Outro julgado exemplar da aplicação da teoria menor foi o REsp 279.273, julgado pela Terceira Turma do STJ. Houve pedido de indenização para as vítimas da explosão do Shopping Osasco Plaza, ocorrida em 1996. Com a alegação de não poder arcar com as reparações e não ter responsabilidade direta, a administradora do centro comercial se negava a pagar.

O relator do recurso, ministro Ari Pargendler, asseverou que, pelo artigo 28 do CDC, a personalidade jurídica pode ser desconsiderada se há abuso de direito e ato ilícito. No caso não houve ilícito, mas o relator afirmou que o mesmo artigo estabelece que a personalidade jurídica também pode ser desconsiderada se esta é um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Cota social

Entre as teses consolidadas na jurisprudência do STJ está a aplicada no REsp 1.169.175, no qual a Terceira Turma, seguindo voto do ministro Massami Uyeda, decidiu que a execução contra sócio de empresa que teve sua personalidade jurídica desconsiderada não pode ser limitada à sua cota social. No caso, um professor sofreu queimaduras de segundo grau nos braços e pernas após explosão em parque aquático.

A empresa foi condenada a pagar indenização de R$ 20 mil, mas a vítima não recebeu. A personalidade da empresa foi desconsiderada e a execução foi redirecionada a um dos sócios. O ministro Uyeda afirmou que, após a desconsideração, não há restrição legal para o montante da execução.

Desconsideração inversa

Pessoas físicas também tentam usar pessoas jurídicas para escapar de suas obrigações. No REsp 948.117, um devedor se valeu de empresa de sua propriedade para evitar execução. Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, seria evidente a confusão patrimonial e aplicável a “desconsideração inversa”. A ministra ressalvou que esse tipo de medida é excepcional, exigindo que se atendam os requisitos do artigo 50 do CC.

Empresa controladora

Outro exemplo de aplicação da desconsideração da personalidade foi dado no REsp 1.141.447, relatado pelo ministro Sidnei Beneti, da Terceira Turma do STJ. No caso, desconsiderou-se a personalidade jurídica da empresa controladora para poder penhorar bens de forma a quitar débitos da sua controlada.

O credor não conseguiu encontrar bens penhoráveis da devedora (a empresa controlada), entretanto a empresa controladora teria bens para quitar o débito. Para o ministro Beneti, o fato de os bens da empresa executada terem sido postos em nome de outra, por si só, indicaria malícia, pois estariam sendo desenvolvidas atividades de monta por intermédio de uma empresa com parco patrimônio.

Entretanto, na opinião de vários juristas e magistrados, a desconsideração não pode ser vista como panaceia e pode se tornar uma faca de dois gumes. A professora Ana Frazão opina que, se, por um lado, aumenta a proteção de consumidores, por outro, há o risco de desestimular grandes investimentos. Esse posicionamento é compartilhado por juristas como Alfredo de Assis Gonçalves, advogado e professor aposentado da Universidade Federal do Paraná, que teme já haver uso indiscriminado da desconsideração pelos tribunais.

A ministra Nancy Andrighi, entretanto, acredita que, no geral, os tribunais têm aplicado bem essa técnica. Ela alertou que criminosos buscam constantemente novos artifícios para burlar a legislação. “O que de início pode parecer exagero ou abuso de tribunais na interpretação da lei, logo se mostra uma inovação necessária”, declarou.

Fraudes e limites

A ministra do STJ dá como exemplo um recente processo relatado por ela, o REsp 1.259.018. A principal questão no julgado é a possibilidade da extensão dos efeitos da falência a empresas coligadas para reparar credores. A ministra Nancy apontou que haveria claros sinais de fraude, com transferência de bens entre as pessoas jurídicas coligadas e encerramento das empresas com dívidas. Para a ministra, os claros sinais de conluio para prejudicar os credores autorizaria a desconsideração da personalidade das empresas coligadas e a extensão dos efeitos da falência.

Impor limites ao uso da desconsideração também é preocupação constante de outros magistrados do STJ, como manifestado pelo ministro Massami Uyeda em outro processo. No REsp 1.080.682, a Caixa Econômica Federal, por meio da desconsideração, tentou cancelar a transferência de imóvel para pessoa jurídica em processo de falência.

O bem pertencia ao ex-administrador da empresa falimentar e, segundo a Caixa, seria uma tentativa de mascarar sua verdadeira propriedade. Contudo, o ministro Uyeda apontou que a transferência do imóvel ocorreu mais de um ano antes da tentativa de penhora. Além disso, naquele momento, o proprietário do imóvel não administrava mais a empresa.