Mutirões tributários e prescrição de débitos e execuções fiscais

O presente texto oferece recomendações para um melhor aproveitamento dos programas de parcelamento de débitos tributários oferecidos pelos mutirões fiscais realizados pelas fazendas públicas e os tribunais de justiça, que tem se estendido pelo país

Valéria Gravino, 24 de agosto de 2015

Tem sido divulgado amplamente pela mídia os mutirões que se espalham pelo país, com o fim de reduzir os débitos inscritos em dívida ativa e consequente redução do volume dos processos constituídos por execuções fiscais.

Geralmente, estes programas de parcelamento realizados pelas prefeituras e governos estaduais em parceria com Tribunais de Justiça, trazem descontos bastante atrativos para os contribuintes. No Município do Rio de Janeiro, por exemplo, foi aberto o “Concilia Rio” trazendo um desconto de 60% de desconto nos encargos moratórios para pagamentos à vista, assim como outros descontos em caso de parcelamento, dependendo da quantidade de prestações.

Para programas como o do Município do Rio de Janeiro, que parcelam débitos inscritos em dívida ativa até 2011 e 2012 (de acordo com o tributo), nossas atenções se voltam para a questão da prescrição de tais débitos.

Isto porque, passados 5 anos do vencimento da dívida, a exigibilidade do pagamento do tributo vencido é extinta. Muitas das vezes, as procuradorias municipais fazem cobranças judiciais, através de execuções fiscais, passados os 5 anos de vencimento do débito, ou seja, quando já não mais deveriam ser cobrados, conforme o art. 174 do Código Tributário Nacional, que assim prevê:

 “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos,contados da data da sua constituição definitiva.”

Existe ainda uma outra forma de prescrição, que é a intercorrente. Neste caso, a prescrição ocorre quando a execução fiscal já foi iniciada e o processo ficou paralisado por 5 anos ou mais, por inércia da procuradoria responsável pelo processo de cobrança, quando então o juiz poderá determinar o arquivamento dos autos processuais, de acordo com o art. 40 §4º da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80):

 “Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§4º. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

Assim, no caso de a Fazenda Pública não localizar o devedor ou bens suficientes para serem penhorados, os autos da execução fiscal serão suspensos por 1 ano.

Findo este prazo, a Fazenda será intimada para manifestar-se a respeito da localização de devedores ou bens. Caso não consiga lograr êxito na busca, permanecendo os autos paralisados por mais 5 anos, totalizando 6 anos com o período da suspensão, será operada então, a prescrição intercorrente.

Corroborando a assertiva acima, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 314:

“Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.”

Desta forma, o contribuinte interessado em parcelar o seu montante devido às fazendas públicas, deve ficar atento à prescrição para que não assuma parcelamentos constituídos de débitos que já não são mais exigíveis, mesmo quando cobrados através de execuções fiscais.

Com o fim de obter um aproveitamento ainda maior dos programas de descontos oferecidos pelos entes públicos através dos mutirões de execuções fiscais espalhados pelo Brasil afora, é que recomendamos que seja feita uma análise prévia minuciosa de cada débito inscrito e dos autos processuais que constituem a execução fiscal para que não sejam pagas quantias significativas, indevidamente.

Fonte: Administradores.com.br

Novo Prazo Para Compensação de Indébito Tributário Vale Para Ações Ajuizadas Sob a LC 118

O novo prazo prescricional para compensação de indébito tributário – reduzido pela Lei Complementar 118/05 de dez anos contados do fato gerador para cinco anos a partir do pagamento indevido – tem de ser aplicado somente em ações ajuizadas após o período de vacatio legis (o prazo entre a publicação e o início da vigência da lei), ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Em juízo de retratação, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) adequou seu entendimento a essa posição fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

O indébito tributário corresponde a todo valor recolhido indevidamente aos cofres públicos. Embora supostamente interpretativa, a LC 118 foi considerada lei nova pelo STF, uma vez que implica inovação normativa. O STF concluiu o julgamento em agosto de 2011 (RE 566.621). Com isso, coube a remessa dos autos à turma para fins do artigo 543-B, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil.

Vacatio legis

A Primeira Turma julgou novamente dois recursos especiais em que as autoras pleiteavam a não incidência e a restituição dos valores referentes ao Imposto de Renda retido na fonte sobre auxílio-condução (REsp 987.669), em um caso, e sobre auxílio-condução e auxílio-creche (REsp 991.769), em outro.

Ambas as ações haviam sido ajuizadas em 9 de junho de 2005, dia em que entrou em vigor a LC 118 – portanto, no primeiro dia após o vacatio legis, período de 120 dias concedido para que os contribuintes tomassem ciência do novo prazo estabelecido em lei e para que ajuizassem as ações necessárias à defesa de seus direitos.

Com o advento da LC, instalou-se debate quanto à constitucionalidade da segunda parte do artigo 4º, que determina a aplicação retroativa do novo prazo prescricional de cinco anos.

Inconstitucionalidade

Nos processos julgados, a corte estadual aplicou a nova regra de contagem do prazo prescricional de indébito tributário, de cinco anos, e não de dez anos, como queriam as autoras.

O entendimento do STJ antes da entrada em vigor da lei era de que o prazo para pedir devolução ou compensação de indébito tributário, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, extinguia-se somente após cinco anos, a partir do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados da homologação tácita.

Após a lei, o STJ passou a considerar o termo inicial do novo prazo como o da vigência da LC, regendo-se a prescrição, para os recolhimentos anteriores à sua vigência, pela lei antiga. O relator dos processos no STJ, ministro Francisco Falcão, afastou a prescrição das parcelas recolhidas após a data de 9 de junho de 1995, de modo que os pleitos das autoras foram parcialmente atendidos.

Após o julgamento da tese em repercussão geral, os recursos voltaram à Primeira Turma para que fossem analisados à luz do entendimento firmado no STF.

O colegiado votou de acordo com a posição do STF, que reconhece a inconstitucionalidade da segunda parte do artigo 4º. Com isso, considerou-se válida a aplicação do novo prazo prescricional de cinco anos à ação ajuizada em 9 de junho de 2005, ou seja, após o decurso da vacatio legis de 120 dias, de modo que o pedido das autoras foi indeferido.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Senado recebe MP que garante crédito para diversos setores da economia

Tércio Ribas Torres

O Senado recebeu nesta quarta-feira (1º) o Projeto de Lei de Conversão (PLV) 19/2012, decorrente da Medida Provisória (MP) 564/2012. O ofício foi lido pelo senador Jorge Viana (PT-AC), que presidia a sessão. Ele informou que a medida teve a vigência prorrogada até o dia 15 de agosto e deve entrar na ordem do dia da próxima terça-feira (7).

A MP 564/12 foi aprovada pela Câmara dos Deputados no dia 17, último dia antes do recesso parlamentar. A medida integra o Plano Brasil Maior, amplia as fontes de financiamento de setores afetados pela crise internacional e também garante investimentos em projetos de grande vulto, dentro do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e das parcerias público-privadas (PPPs).

A MP também autoriza a União a injetar até R$ 45 bilhões no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) para que a instituição aumente sua capacidade de crédito. Os repasses da União para o banco passarão de RS 55 bilhões para R$ 100 bilhões. Também amplia de R$ 209 bilhões para R$ 227 bilhões o limite dos financiamentos do BNDES e da Financiadora de Estudos e Projetos (Finep) para inovação tecnológica, produção de bens de consumo para exportação, projetos de engenharia e outros setores. A MP também estende a vigência da linha de crédito em um ano, até 31 de dezembro de 2013.

A medida amplia o rol de setores beneficiados pelo programa Revitaliza, do BNDES, que garante taxas menores para empresas que possam ser afetadas negativamente pela conjuntura internacional. A MP inclui nesse grupo os setores de fabricação de calçados, instrumentos e materiais para uso médico e odontológico, além de artigos óticos, equipamentos de informática e material eletrônico. Outros setores beneficiados pela medida são os de fabricantes de brinquedos, móveis e outros artefatos de madeira e as empresas que produzem transformados plásticos.

ABGF

A MP também cria a Agência Brasileira Gestora de Fundos Garantidores e Garantias (ABGF), que vai cobrir os riscos de projetos ou financiamentos de grande vulto.

A MP ainda permite que a União invista até R$ 14 bilhões em um fundo para garantir o risco comercial de operações de crédito ao comércio exterior com prazo superior a dois anos, o risco comercial que possa afetar as operações das micro, pequenas e médias empresas em que o prazo da operação seja superior a 180 dias, e o risco político e extraordinário em operações de qualquer prazo. Esse fundo será criado e gerido pela ABGF.

(Com informações da Agência Câmara)

Vamos melhorar a portabilidade do crédito habitacional, diz Mantega

Eduardo Cucolo, Adriana Fernandes e Eduardo Rodrigues, da Agência Estado

BRASÍLIA – O ministro da Fazenda, Guido Mantega, disse que o governo trabalha para melhorar as regras da portabilidade do crédito habitacional. “Na medida em que os juros vão caindo, cairão também para o crédito habitacional. Para quem já tomou o crédito, estamos trabalhando para implantar a portabilidade”, afirmou.

Com isso, segundo o ministro, os bancos serão pressionados a baixar as taxas para que o cidadão não mude de banco. “Já estamos trabalhando nessa portabilidade para beneficiar aqueles que já entraram no sistema. Serão facilitadas as negociações.” Mantega participa hoje de audiência pública da Comissão Mista da medida provisória 567, que trata das mudanças na caderneta de poupança.

Segundo o ministro, o setor habitacional vai ter mais fluxo de recursos com a nova regra da caderneta de poupança, o que já pode ser visto por conta do aumento dos depósitos desde o anúncio da mudança.

“É o que ficou demonstrado com o comportamento do poupador. Aumentaram os depósitos em R$ 4 bilhões, R$ 5 bilhões em uma semana. Aumentarão os depósitos de forma gradual, não explosiva. Não há problema de falta de recursos para o financiamento habitacional”, afirmou

SEFAZ-SP: Consumidor tem até 31/10 para abater valor do IPVA 2012 com créditos da Nota Fiscal Paulista

Os usuários cadastrados na Nota Fiscal Paulista têm até a próxima segunda-feira, 31/10, para utilizar seus créditos para abater ou quitar o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) de 2012. No período de 1º a 25 de outubro, 137.766 consumidores fizeram essa opção e destinaram R$ 26.017.731,28 para o desconto no imposto.

O abatimento ou quitação do IPVA 2012 será aceito somente para veículos registrados no mesmo CPF ou CNPJ cadastrado no programa Nota Fiscal Paulista. Para reservar os créditos para o desconto no imposto, basta entrar no site http://www.nfp.fazenda.sp.gov.br e acessar o sistema utilizando o CPF/CNPJ e senha pessoal.

Esse é o quarto ano em que a Nota Fiscal Paulista oferece essa opção aos usuários cadastrados no programa, que liberou R$ 762,9 milhões em créditos aos consumidores no mês de outubro.

Para conferir os créditos, aderir ao sorteio ou obter mais informações sobre o programa Nota Fiscal Paulista, basta acessar o site http://www.nfp.fazenda.sp.gov.br.

Mandado de Segurança para permitir o crédito de insumos no PIS/COFINS

Olá pessoal, tudo bem?

Dessa vez trago a vocês um modelo de mandado de segurança diferentemente dos que eu costumo postar. Esse modelo é especifo e busca demonstrar o direito liquido e certo da empresa em se valer dos créditos adquiridos dos insumos para fins de abatimento no montante devido do PIS e COFINS.

Pelo carater excepcional deste modelo, serei mais objetivo, colocando-o diretamente, pois trata-se de uma petição autoexplicativa, muito bem detalhada na parte “dos fundamentos jurídicos”. Para download do arquivo, com a formatação correta, clique em: Mandado de Segurança.

O referido mandamus foi elaborado pelo Dr. Eduardo Sadalla Bucci (e-mail: esbucci@hotmail.com), Advogado, OAB/SP 286.983, graudado pela PUC Campinas e pós-graduado em D. Tributário pela PUC/SP e um amigo de grande estima.

Sem mais delongas, vamo-la:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – SP

  

______________ empresa com sede na Capital do Estado de São Paulo, na _______________, inscrita no CNPJ/MF sob o nº _______________, por seu advogado, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e na Lei nº 12.016/2009, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido de antecipação dos efeitos da tutela “inaudita altera parte”

contra ato abusivo e ilegal praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM ________, onde exerce atribuições no órgão da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ________, o qual integra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, representado judicialmente pela PROCURADORIA SECCIONAL DA FAZENDA NACIONAL EM SÃO PAULO, com personalidade judicante, o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

 

.I – DOS FATOS

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado que se dedica a ________________________________________, tudo conforme seu estatuto social (doc. XX)

Igualmente, a Impetrante é tributada pelo imposto de renda com base no lucro real (doc. XX), portanto, está sob a égide das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, isto é, recolhe a COFINS e o PIS sob o regime da não cumulatividade (doc. XX).

 

Neste contexto, a legislação infraconstitucional, conjuntamente com o §12° do art.195 da Constituição Federal, prescreveu que a base de cálculo das contribuições sociais da seguridade social é o faturamento (= receita bruta) deduzido, entre várias hipóteses, os “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”[1], sendo que estes são aplicáveis exclusivamente:

 “aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; e aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei.”[2]

A exceção ao aproveitamento do crédito ficou restrita exclusivamente a duas hipóteses: “I – de mão-de-obra paga a pessoa física; e II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.”

 

Destarte, a noção[3] de insumo utilizada pela legislação do PIS e da COFINS ficou positivada implicitamente como aquela similar ao do imposto sobre a renda, descrita no Decreto-Lei n° nº 1.598/77, em seu art. 13, § 1º, §2°(Decreto 3000/99 – RIR -, art. 290), e na Lei nº 4.506/64, em seus arts. 46 e 47 (Decreto 3.000/99 – RIR -, art. 291 e 299), mas mais amplo que este, como restará evidenciado.

 

Entretanto, em desconformidade com o ordenamento jurídico, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas n°s, 247/02, 358/03 e 404/04, prescrevendo[4] que a noção de insumo é aquela do IPI, sendo ilegais.

 

Conforme ficará demonstrado, quando as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 utilizaram-se do termo insumo, este foi em seu sentido conotativo descrito, em parte, na legislação do imposto de renda. Subvertendo esta noção positivada, as Instruções Normativas suprarreferidas incorreram em ilegalidade e, com fulcro neste ilegítimo ato, a Autoridade Impetrada obsta a utilização de vários insumos na tomada de crédito para o atendimento ao regime de não cumulatividade do PIS e da COFINS a que está submetida.

 

Portanto, é este mandamus of writ meio hábil a proteger direito líquido e certo da Impetrante em tomar créditos de PIS e COFINS conforme a noção de insumo da legislação do imposto sobre a renda para o correto atendimento ao regime legal e constitucional da não cumulatividade, sem a limitação ilegal praticada pela Autoridade Coatora.

 

II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

II.1. – PRELIMINAR DE MÉRITO

 

II.1.1 – Da legitimidade passiva

Conforme sucintamente discorreu-se, o objeto do presente mandamus é o ato coator do Ilustríssimo Senhor Delegado da Secretaria da Receita Federal do Brasil em São Paulo, o qual é responsável pelo julgamento do pedido realizado.

 

Entretanto, entendendo o nobre julgador que a autoridade apontada como coatora não é a correta, devido o emaranhado de atos normativos que dificultam a identificação da correta passividade do writ, requer-se que digne Vossa Excelência a determinar a notificação da autoridade correta, como o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles[5]declama:

“O juiz pode – e deve – determinar a notificação da autoridade certa, como medida de economia processual, e, sendo incompetente, remeter o processo ao juízo competente (CPC, art. 114, §2°).

Isso porque a complexa estrutura dos órgãos administrativos nem sempre possibilita ao impetrante identificar com precisão o agente coator”

 

 

II.1.2 – Da prova pré-constituída, do direito líquido e certo e do prazo decadencial

A Impetrante é contribuinte do PIS e da COFINS no regime não cumulativo, conforme as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03

 

Desta feita, o ato coator renova-se periodicamente, sendo que não há que se falar em decadência do direito do manejo deste remédio constitucional, porquanto o prazo a que alude o art. 23 da Lei nº 12.016/09 é meramente processual e não ao que tange o direito material (este, como será demonstrado, é limitado pelo prazo prescricional do direito em si considerado).

 

Destarte, o instrumento processual deste mandamus está sendo utilizado dentro do prazo decadencial.

 

Igualmente, a via eleita, superada o tempo decadencial, serve-se, no mesmo momento, para proteger direito violado (repressivo) e na iminência de sofrer (preventivo), haja vista que os fatos pretéritos, bem como os fatos ulteriores merecem tutela jurisdicional, conforme a Magna Carta em seu art. 5°, inc. XXXV.

 

Por fim, deixa-se cristalino o pedido ao final exposto, com o qual não se pretende a restituição/compensação dos valores pagos a maior, mas tão somente o direito à compensação tributária, que será exercido após o trânsito em julgado, pelas vias administrativas de autocompensação, sujeita a homologação posterior do Fisco. Este entendimento está em consonância com a súmula 213 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”

 

Desta maneira, a ordem a que a Impetrante pretende obter não é no sentido específico do montante indevidamente recolhido, mas apenas que se determine à Autoridade Coatora que se abstenha de práticas, ante o art. 142, parágrafo único, do CTN, que tenham por base a utilização do art. 66, §5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN SRF 358/03 e do art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF 404/04, e em decorrência da compensação realizada pelo próprio Impetrante com base na declaração do ato coator reconhecido neste Remédio Constitucional.

 

Tal fato consubstancia em ato de efeito concreto. Não há que se falar, deste modo, em impetração contra lei em tese.

 

Como demonstrado, o Mandado de Segurança é instrumento jurídico-processual hábil a tutelar o direito ora pleiteado, haja vista preencher todos os requisitos extrínsecos e intrínsecos deste remédio heróico.

 

Por fim, como requisito essencial e indispensável ao manejo deste writ é a prova pré-constituída do direito líquido e certo, entendida esta como aquela suficiente que comprove o ato coator, iminente e/ou ocorrido.

 

Pelas guias dos DARF´s colacionados (doc. XX), bem como pela escrita fiscal (doc. XX) comprova-se cabalmente que a Impetrante sofreu, sofre e sofrerá com o ato coator da Autoridade Impetrada, haja vista recolher os tributos do PIS e da COFINS não cumulativos com a ilegal restrição da noção de insumo.

 

Pelo instrumento preventivo, o contrato social (doc. XX) demonstra de forma lídima que as atividades cotidianas realizadas pela Impetrante são passíveis de tributação suprarreferida, sendo este indiscutivelmente contribuinte.

 

Posto isto, o pressuposto de prova constituída, bem como todos os outros requisitos de pressuposto processuais e de condições da ação estão totalmente preenchidos.

II.2 – Da definição de insumo para fins de PIS e COFINS não cumulativos

 

Cinge-se a controvérsia, de maneira bem singela, na questão da definição do termo insumo quando as Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 prescreveram:

 

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

[…]

II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda […]

 

Sem adentrar profundamente à semiótica do direito, mister é compreender que não se trata de conceito de insumo, mas sim de sua noção.

 

Conceitos referem-se a objetos, sendo atemporais e ahistóricos. Diferentemente, os conceitos jurídicos tipológicos (fattispecie), que não são conceitos, mas sim noções, são históricos e temporais; têm como escopo as significações atribuíveis a coisas.

 

O jurista Eros Grau[6] resume: “As fattispecie ou “conceitos tipológicos” não são conceitos (não podem ser entendidas como conceitos), porque os conceitos são atemporais e ahistóricos e elas – as fattispecie ou “conceitos tipológicos” – são notável e peculiarmente homogêneas aos desenvolvimentos das coisas, isto é, caracterizadamente históricas e temporais”[7]

Assim, não se trata de conceito de insumo, mas sim de sua noção e qual a definição jurídica[8] utilizada pelo legislador quando da edição das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03.

 

Os termos são rótulos que, independentemente dos utilizados, não mudam a essência do objeto, mas escolhem uma das noções possíveis[9]. Portanto, no caso da legislação, o termo insumo refere-se àquela noção positivada implicitamente, já que o intérprete autêntico[10] formula juízos de legalidade e não de oportunidade, pois desenvolve “atado, retido, pelo texto, nos limites da legalidade”[11].

 

Para demonstrar qual a noção de insumo positivada implicitamente, vejam-se as legislações, com a vênia de repeti-las.

 

As Leis 10.637/02 e 10.833/03 positivaram a sistemática da não cumulatividade para o PIS e a COFINS, contribuições sociais da seguridade social. Reconhecidamente, este regime é totalmente diferente do ICMS[12] e do IPI[13], ante as naturezas distintas das exações, mantendo apenas a mesma finalidade, qual seja, de desonerar o consumidor final, impedindo que haja a tributação em cadeia e o encarecimento do produto ou serviço.

 

Estas contribuições têm como base de cálculo a noção de faturamento (= receita bruta)[14]:

 

Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

 

Em atendimento à sistemática da não cumulativada, o art. 3º de ambos dispositivos legais[15] prescreveu, no que compete à controvérsia:

 

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

[…]

II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI (grifo não original)

 

Condicionou-se a tomada de crédito em situações determinadas:

Art. 3º [omissis][16]

[…]

§ 3o O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:

I – aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País;

II – aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País;

III – aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei.

 

Por fim, explicitou taxativa e peremptoriamente as situações que não geram crédito:

 

Art. 3º [omissis][17]

§ 2o Não dará direito a crédito o valor: 

I – de mão-de-obra paga a pessoa física; e 

II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.

[…]

§ 13. Não integram o valor das máquinas, equipamentos e outros bens fabricados para incorporação ao ativo imobilizado na forma do inciso VI do caput deste artigo os custos de que tratam os incisos do § 2o deste artigo.

 

Tendo em vista as exações ora em comento, mister é analisar sua natureza, através da sua base de cálculo, para chegar-se a uma noção legalmente adequada de insumo. O Prof. Paulo de Barros Carvalho[18] assevera:

 “Tenho para mim, por isso mesmo, que a base calculada é a grandeza presente no elemento quantitativo da relação jurídica tributária, cumprindo papel mensurador e determinativo do valor que deve ser prestado a título de tributo. Isso não impede que, paralelamente, tenha o condão de confirmar, infirmar ou afirmar o elemento material expresso na composição do antecedente da norma individual e concreta. Essas reflexões nos conduzem a ver, na base calculada, três funções nitidamente distintas: a) medir as proporções reais do fato, ou função mensuradora; b) compor a específica determinação da dívida, ou função objetiva; c) confirmar, infirmar ou afirmar o correto elemento material do antecedente normativo, ou função comparativa.” (grifo aposto)

 

Nesta toada, as contribuições sociais relativas ao PIS e à COFINS não cumulativas incidem sobre as receitas advindas tão somente da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços[19].

 

A doutrina utiliza de diversos nomes para distinguir os tributos que nascem com a coisa em si, tal como o IPI ou o II, e tributos que são independentes da coisa, tal com o IR ou o PIS e a COFINS.

 

Quando a materialidade não está ligada ao bem ou serviço, pode-se chamar de “not borne by the product”, por isso a legislação não adotou a não cumulatividade do método do imposto sobre imposto, típico das “taxes that are borne by the product”, já que estas podem ser identificadas no valor final da operação, o que não acontece com aquelas.

 

Parafraseando o Prof. Eric Castro e Silva[20], esta é a específica premissa apta a demonstrar a impossibilidade de se identificar quantitativamente o valor recolhido a título de PIS e COFINS em cada etapa do ciclo produtivo e, por conseguinte, aclarar a noção de insumo positivamente implícita.

 

Traçada esta valorosa premissa, voltam-se os olhos à legislação do PIS e COFINS não cumulativos.

 

O art. 3°, inc. II, das Leis n°s 10.637/02 e Lei 10.833/03, prescreve explicitamente que gerará crédito todos os bens e serviços utilizados como insumos, entendidos como aqueles necessários à prestação de serviços e à produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificante, exceto quando pagos à pessoa física em face de sua mão-de-obra ou referente à aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições sociais ora tratadas.

 

Pela interpretação/integração da legislação, verifica-se que a restrição é bem específica, taxativa. Neste caso, o Prof. Fábio Pallaretii Calcini[21] assevera:

 

“Repita-se: a Lei claramente possibilitou crédito de insumos, sem traçar qualquer restrição, ou seja, adquirindo bens ou serviços que sejam utilizados (direta ou indiretamente) na prestação de serviços ou produção e fabricação de bens ou produtos, é possível computar o crédito para o abatimento das contribuições” (grifo aposto)

 

O dispositivo legal para por ai. Contudo, como afirma Eros Grau[22]: “Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços”. Portanto, há de se ter uma interpretação do todo (sistemática) para a aplicação do direito. Igualmente, há de se compreender a finalidade do texto (teleológica), encontrando-se aquilo que está positivado implicitamente, para só assim chegar até a norma, que nada mais é que a aplicação em concreto do direito.

 

Destarte, essa integração do todo é feito com maestria pelo Prof. Marco Aurélio Greco[23]:

 

“[…] no âmbito de PIS/COFINS a referência explícita é a ‘produção ou fabricação’, vale dizer às ATIVIDADES e PROCESSOS de produzir ou fabricar, de modo que a partir deste referencial deverá ser identificado o universo de bens e serviços reputados seus respectivos insumos.

Por isso, é indispensável ter em mente que, no âmbito tributário, o termo ‘insumo’ não tem um sentido único; sua amplitude e seu significado são definidos pelo contexto em que o termo é utilizado, pelas balizas jurídico-normativas a aplicar no âmbito de determinado imposto ou contribuição, e as conclusões pertinentes a um, não são automaticamente transplantáveis para outro.

[…]

No caso, estamos perante contribuições cujo pressuposto de fato é a receita ou o faturamento, portanto, sua não-cumulatividade deve ser vista como técnica voltada a viabilizar a determinação do montante a recolher em função deles (receita/faturamento).

Enquanto o processo formativo de um produto aponta no sentido de eventos a ele relativos, o processo formativo da receita ou do faturamento aponta na direção de todos os elementos (físicos ou funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale dizer, por mais de uma razão, o universo de elementos captáveis pela não-cumulatividade de PIS/COFINS é mais amplo que o do IPI.” (destaque não original)

 

Observa-se que, para fins de PIS e de COFINS, a não cumulatividade está indissociavelmente em função da receita. Ademais, a noção de insumo, neste contexto, deve ser tomada em seu sentido amplo, isto é, os bens (materiais) e os serviços (quaisquer) são aqueles utilizados direta ou indiretamente, porquanto este é o sentido implicitamente positivado, já que coaduna com a “inclusão da cláusula final, abrangendo combustíveis e lubrificantes, que, via de regra, não são aplicados ou consumidos (diretamente) na prestação de serviços”[24]

 

Ainda, o prof. Aires Barreto, citado por Fábio Pallaretii Calcini[25], continua descrevendo a impossibilidade de se dar um sentido restritivo à noção de insumo:

 

“[…] o disposto nos incisos III a IX, no caso de serviços, vaticinaria o entendimento firmado de que os créditos decorrentes dos insumos ‘contemplariam despesas, gastos, não obrigatoriamente aplicados ou consumidos na prestação de serviços’, já que seriam, deveras, ‘meras explicações, indicações de gastos que, entre outros, poderiam ser objeto de compensação’. Isto porque, em virtude de seu caráter ‘exemplificativo, não afastariam abatimentos como decorrentes de gastos como água, telefone, material de escritório, limpeza, contabilidade, dentre tantos outros’, vindo a acrescentar que ‘seriam despropositado afirmar que, por exemplo, água – vital à própria sobrevivência do ser humano – não fosse vista como gasto necessário à prestação de serviços’” (ênfase inserida)

 

Outras rubricas legalmente eleitas para a tomada de crédito que ratifica a similitude da noção de insumo do PIS e da COFINS com aquela do IRPJ é a eleição de “[…] outras hipóteses creditórias desvinculadas da atividade desenvolvida pelo contribuinte como é o caso das despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil[26]. E continua:

 

“[também geram créditos] os dispêndios havidos na aquisição de demais bens e direitos necessários ao desenvolvimento da atividade empresarial, ainda que classificáveis como despesas, porque ninguém há de negar, por exemplo, a necessidade de sociedades empresarias, seja de que ramos for, incorrerem em despesas de intermediação, corretagem, propaganda e publicidades.

 

Portanto, interpretando o ordenamento jurídico como um todo, analisando a natureza jurídica de cada exação, tem-se que a noção de insumo assemelha-se àquela contida no art. 290, 291 e 299 do Decreto 3.000/99 (RIR):

Art. 290.  O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 1º):

I – o custo de aquisição de matérias-primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior;

II – o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção;

III – os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção;

IV – os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção;

V – os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção.

Parágrafo único.  A aquisição de bens de consumo eventual, cujo valor não exceda a cinco por cento do custo total dos produtos vendidos no período de apuração anterior, poderá ser registrada diretamente como custo (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 2º).

Art. 291.  Integrará também o custo o valor (Lei nº 4.506, de 1964, art. 46, incisos V e VI):

I – das quebras e perdas razoáveis, de acordo com a natureza do bem e da atividade, ocorridas na fabricação, no transporte e manuseio;

II – das quebras ou perdas de estoque por deterioração, obsolescência ou pela ocorrência de riscos não cobertos por seguros, desde que comprovadas:

a) por laudo ou certificado de autoridade sanitária ou de segurança, que especifique e identifique as quantidades destruídas ou inutilizadas e as razões da providência;

b) por certificado de autoridade competente, nos casos de incêndios, inundações ou outros eventos semelhantes;

c) mediante laudo de autoridade fiscal chamada a certificar a destruição de bens obsoletos, invendáveis ou danificados, quando não houver valor residual apurável.

 

Art. 299.  São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47).

§ 1º  São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º).

§ 2º  As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º).

§ 3º  O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.

 

Em face de todas as premissas traçadas, chega-se à conclusão que a noção de insumo positivada implicitamente deve ser tomada como:

 

“[…] todos os elementos físicos ou funcionais – o que abrange bens, serviços e utilidades deles decorrentes, ligados aos fatores de produção (capital e trabalho), adquiridos ou obtidos pelo contribuinte e onerados pelas contribuições – que sejam relevantes para o processo de produção ou fabricação, ou para o produto, em função dos quais resultará a receita ou o faturamento onerados pelas contribuições[27] (grifo aposto)

 

Sendo que as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 apenas prevêem, fora a exceção já demonstrada, que não geram créditos:

 

“[…] somente dispêndios que configuram mera conveniência do contribuinte ou não interfiram de alguma forma no processo produtivo com a finalidade de contribuir na obtenção de receita, não serão considerados insumos. Os demais devem ser considerados insumos para a obtenção de crédito, possuindo noção abrangente”[28] (ênfase não original)

 

Entretanto, a Impetrante está ilegalmente impedida de tomar créditos de rubricas que não sejam referentes à matéria prima, ao produto intermediário, ao material de embalagem e a quaisquer outros bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação[29].

 

Tendo em vista que é seu direito líquido e certo descontar créditos das rubricas já expostas, há de se declarar, incidentar tantum e ex tunc, a ilegalidade das IN 247/02 e IN 404/04, conforme exposto abaixo, obstando qualquer ato coator da Autoridade Impetrada que impeça a utilização de qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, bem como declare o direito à compensação dos últimos 5 anos.

 

II.3 – Da ilegalidade da noção de insumo do PIS e COFINS não cumulativo em face da legislação do IPI

 

Clarificada a noção implicitamente positivada de insumo, para efeitos de geração de crédito do PIS e COFINS das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, verificar-se-á que os atos normativos infralegais expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são ilegais, já que, ao invés de regulamentar ou implementar o previsto nas leis, inovou no sistema jurídico pátrio ao restringir a noção de insumo e, portanto, os créditos a serem tomados.

 

Assim está a ilegal redação da IN SRF 247/02, já com a alteração promovida pela IN SRF 358/03:

 

Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

[…]

§ 5º Para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se como insumos: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

II – utilizados na prestação de serviços: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

Análogo a esta redação é o art. 8º, §4°, da IN SRF 404/04:

Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

[…]

§ 4º Para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se como insumos:

I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:

a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;

II – utilizados na prestação de serviços:

a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço.

 

Verifica-se que a legislação infralegal utilizou expressamente a noção de insumo para fins de IPI, tal como descrito no Regulamento do IPI[30]:

 

Art. 226.  Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditar-se (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25):

I – do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente;

 

Ante todas as premissas traçadas, tendo sido encontrada a noção implicitamente positivada, é defeso a ato infralegal modificar lei (lato sensu), vez que as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 não se referem, em nenhum momento, que deva ser utilizada a legislação de IPI ou qualquer outra de forma subsidiária. Sem menção expressa ou tácita não há presunção.

 

Desta feita, o grande tributarista e ex-Delegado da Receita Federal, José Antônio Minatel[31] pontifica acerca desta ilegalidade praticada:

 

“[…] consigna[-se] que essa técnica [da não cumulatividade] adotada para a neutralização da incidência daqueles impostos, que, como se disse, gravam a circulação de bens (aqui tomada no seu sentido lato), não tem a mesma pertinência que a recomende para ser introduzida no contexto da tributação da receita, por absoluta falta de afinidade entre os conteúdos dos pressuposto material das diferentes realidades. Receita, como já dito, pressupões conteúdo material de mensuração instantânea, revelado pelo ingresso de recursos financeiros decorrente de esforço ou exercício de atividade empresarial, materializadora de disponibilidade pessoal para quem a aufere, conteúdo de avaliação unilateral que não guarda relação de pertinência que permita confrontá-lo com qualquer operação antecedente, contrariamente ao que sucede com o valor da operação de produtos industrializados e de mercadorias” (grifo aposto)

 

 

Como visto, não se pode igualar o IPI com o PIS e a COFINS, muito menos albergar noções próprias daquele para estes, vez que não há o mínimo de similitude.

 

Primeiramente, rememorando-se, a sistemática da não cumulatividade do IPI e do ICMS não se confunde com a adotada pelo PIS e pela COFINS, já que este utiliza-se do método indireto subtrativo[32], aqueles é de compensação de imposto sobre imposto.

 

Em segundo momento, a natureza jurídica do IPI é totalmente diferente do PIS e da COFINS.

 

Por fim, IPI onera operações de saída de produto industrializado, já o PIS e a COFINS incidem sobre faturamento (= receita bruta).

 

Todas essas diferenças explicitam a iniquidade que hoje ocorre na sistemática do não cumulatividade do PIS e da COFINS, vez que não se credita de todos os insumos, mas apenas parte deles, ocorrendo uma mitigação de tal regime, onerando cada vez mais o destinatário final da lei: o consumidor – há a incidência em cascata, o que não deveria ocorrer.

 

Deixa-se claro que esta iniquidade é produto único de ato infralegal, pois afronta a noção de insumo positivada.

 

Para sedimentar o ato coator da Autoridade Impetrada, o prof. Marco Aurélio Greco[33] assevera:

 

“[…] não se pode olvidar que estamos perante contribuições cujo pressuposto de fato é a ‘receita’, portanto, a não-cumulatividade em questão existe e deve ser vista como técnica voltada a viabilizar a determinação do montante a recolher em função da receita, […] esta afirmação, até por certo ponto óbvia, traz em si o reconhecimento de que o referencial das regras legais que disciplinam a não-cumulatividade de PIS/COFINS são eventos que dizem respeito ao processo formativo que culmina com a receita e não apenas eventos que digam respeito ao processo formativo de um determinado produto.

[…]

Realmente, enquanto o processo formativo de um produto aponta no sentido de eventos de caráter físico a ele relativos, o processo formativo de receita aponta na direção de todos os elementos (físicos e funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale dizer, o universo de elementos captáveis para não-cumulatividade de PIS/COFINS é mais amplo do que aquele, por exemplo, do IPI.

[…] embora a não-cumulatividade seja uma idéia comum a IPI e a PIS/COFINS a diferença de pressuposto de fato (produto industrializado versus receita) faz com que assuma dimensão e perfil distintos”.(ressalte não original)

 

Nesta mesma inexorável conclusão o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), vinculado ao Ministério da Fazenda, no processo n° 11020.001952/2006-22, por meio da 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, por votação unânime, em sessão de 08 de dezembro de 2010, sob relatoria do i. conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior, assim decidiu (doc. XX):

 

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP

Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005

[…]

REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. MATERIAIS PARA MANUTENÇÃO DE MÁQUINA.

O conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela não cumulatividade de PIS e Cofins deve ser entendido como toda e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI, uma vez que a materialidade de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço

 

Outras decisões proferidas pelo CARF no mesmo sentido:

 

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP

Período de apuração: 01/04/2001 a 31/07/2004

[..]

PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. DESCONTOS COM SEGUROS. Na apuração do PIS não-cumulativo podem ser descontados créditos calculados sobre as despesas decorrentes da contratação de seguros, essenciais para a atividade fim desenvolvida pela recorrente, pois estes se caracterizam sim como ‘insumos’ previstos na legislação do IRPJ. Recurso provido em parte.

(Processo n° 10932.000016/2005-78, Terceira Câmara/Segundo Conselho de Contribuintes, Rel. i. cons. Dalton Cesar Cordeiro de Miranda – 11/03/2008) – (doc. XX)

 

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep

Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006

[…]

CRÉDITO. RESSARCIMENTO. São passíveis de ressarcimento os créditos de PIS apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação. Recurso voluntário provido em parte.

(Processo n° 11065.101271/2006-47, Primeira Câmara/Segundo Conselho de Contribuintes, Rel. o. cons. Walber José da Silva – 02/06/2008) – (doc. XX)

 

Portanto, conforme demonstrado analiticamente, corroborado por decisões exaradas por um órgão técnico da administração pública (CARF), chega-se à conclusão de que a vedação imposta à Impetrante pela Autoridade Coatora se mostra ilícita, pois embasada por atos infralegais ilegais, já que transpassaram seus limites, inovando na ordem jurídica, criando novas obrigações, isto é, restringindo a tomada de crédito legalmente conferida à Impetrante.

 

Desta forma, há de ser declarada, incidentar tantum e ex tunc, a ilegalidade do art. 66, §5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN SRF 358/03 e do art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF 404/04, declarando-se coator qualquer ato da Autoridade Impetrada que se consubstancie nestes textos dos atos infralegais referidos.

 

III – DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARTE

A Nova Lei do Mandado de Segurança estabelece em seu artigo 7º, inciso III:

“Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:”

(…)

“III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” (grifos nossos)

 

Conforme se verifica, dois são os requisitos para a concessão da medida liminar, quais sejam: (i) relevante fundamento; e (ii) perigo de ineficácia da medida, em razão do tempo-inimigo.

 

Tal como exposto, os atos infralegais expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são ilegais, pois inovam na ordem jurídica, alterando a noção de insumo positivada com as leis do PIS e da COFINS não cumulativos, restringindo direito líquido e certo da Impetrante em tomar créditos referentes aos insumos utilizados, sobrevindo daí o direito da empresa Impetrante de ter declarado o seu direito de repetir os valores pagos indevidamente pelo prazo prescricional quinquenal.

 

Decorre daí o ato coator e o receio do dano irreparável ou de dificílima reparação, vez que o recolhimento a maior dos tributos em comento oneram consubstancialmente o caixa da empresa Impetrante, privando-a de recursos ímpares.

 

Ora, a ausência dos referidos recursos geram entraves de toda ordem no desenvolvimento da empresa Impetrante, atingindo não apenas as atividades comerciais desta, mas também toda uma coletividade, a começar pelos seus próprios funcionários e por via oblíqua os familiares destes.

 

Não é aceitável que toda uma coletividade, donde se inserem os sócios da empresa Impetrante, seus funcionários, seus fornecedores e prestadores de serviços (e seus respectivos familiares), possam vir a passar por dificuldades financeiras pelo estreitamento da sua atuação no mercado, já que ser-lhe-á tolhido o seu direito do não recolhimento do PIS e da COFINS não cumulativo com os crédito que faz jus pela legislação vigente em face de ilegal atos infranormativos.

 

A empresa Impetrante está, dessa forma, diante de gravíssima lesão econômica caso não seja concedida a medida liminar sem a prévia oitiva da Impetrada (inaudita altera parte), abstendo-se a Autoridade Coatora de adotar quaisquer medidas coercitivas em decorrência do referido, assim como declarando o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente pela empresa Impetrante nos últimos 5 anos, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, não se sujeitando, absurdamente, a empresa Impetrante à via do solve et repete.

 

Por todo o exposto, preenchido os termos do art.7°, inc. III, da Lei 12.016/09 e do art. 273, do CPC, impõe-se a concessão da medida liminar, vez que provado inequivocamente o direito da empresa Impetrante, a verossimilhança das alegações aqui articuladas, bem como totalmente comprovado o dano irreparável ou de dificílima reparação a ser experimentado pela empresa Impetrante.

 

IV – SÍNTESE DA DEMANDA

 

O presente mandamus tem como objeto o direito líquido e certo de a Impetrante tomar crédito de PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade de todos os elementos físicos ou funcionais – o que abrange bens, serviços e utilidades deles decorrentes, ligados aos fatores de produção (capital e trabalho), adquiridos ou obtidos pelo contribuinte e onerados pelas contribuições – que sejam relevantes para o processo de produção ou fabricação, ou para o produto, em função dos quais resultará a receita ou o faturamento onerados pelas contribuições já que está é a noção de insumo positivada, configurando as rubricas que não geram créditos apenas os dispêndios que configuram mera conveniência do contribuinte ou não interfiram de alguma forma no processo produtivo com a finalidade de contribuir na obtenção de receita, não serão considerados insumos.

 

Desta maneira, por serem os atos infranormativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ilegais, devem ser retirados do ordenamento jurídico pátrio, com efeito ex tunc, consubstanciando-se a ilegalidade do ato da Autoridade Coatora, declarando-se, também, a ilegalidade dos últimos 5 anos.

 

 

 

IV – DO PEDIDO

 

Ex positis, é a presente para requer a Vossa Excelência:

a)      A CONCESSÃO DA LIMINAR ora pretendida, inaudita altera parte, para que a empresa Impetrante proceda ao recolhimento do PIS e da COFINS com a tomada de crédito de todos os insumos necessários à consubstanciação de suas finalidades sociais, abstendo-se a Autoridade Coatora de adotar quaisquer medidas coercitivas em decorrência do referido, especialmente no que tange à constituição dos créditos tributários decorrentes desta tomada de créditos;

 

a)            Após a concessão da medida liminar ora pretendida, seja o Impetrado notificado, para que preste as Informações necessárias no prazo legal;

b)            Que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, qual seja, a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em São Paulo;

c)            A intimação do parquet do Ministério Público Federal;

d)            Seja ao final julgada, confirmado-se a medida liminar e CONCEDIDA A SEGURANÇA DEFINITIVA, para tornar definitivos efeitos da liminar, declarando ilegal e abusivo o ato da Autoridade Coatora  que restrinja a noção de insumo com base no art. 66, §5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN SRF 358/03 e no art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF 404/04, declarando-se o direito da Impetrante em tomar créditos de todo e qualquer custo e despesa necessário à atividade da empresa, e declarando o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 anos contados da impetração, atualizados pela taxa SELIC, confirmando-se in totum a tutela anteriormente concedida

e)            Seja condenada a Impetrada ao pagamento das custas processuais.

Requer, também, sejam todas as publicações efetuadas exclusivamente em nome do advogado Dr. Eduardo Sadalla Bucci, inscrito na OAB/SP sob o n°. 286.983, sob pena de incorrer nas nulidades previstas no art. 236, § 1º, do Código de Processo Civil.

Por fim, este subscritor declara sob a fé de seu grau, e nos termos do art. 365, inc. IV, do CPC, que todas as cópias anexas correspondem, em forma e conteúdo, às versões originais.

Dá-se à causa o valor de R$ ________________

 

Termos em que,

Pede e aguarda deferimento.

 

São Paulo, 05 de maio de 2011.

 

EDUARDO SADALLA BUCCI

OAB/SP N°. 286.983

 


[1] Art. 3º, inc. II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03

[2] Art. 3º, §3°, inc. I, II e III, das Leis 10.637/02 e 10.833/03

[3] Explicar-se-á mais à frente, com base nos dizeres de Eros Roberto Grau, por que utiliza-se ao expressão noção ao invés de conceito

[4] Atos legiferantes, com teor normativos, mesmo que infralegais, não são descritivos, mas sim prescritivos.

[5] Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros., 15ª ed., 1994. p 44.

[6] Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 236

[7] Esta afirmação foi feita, da mesma maneira, no RE 357.950-9, em voto-vista do Min. Eros Grau, quando do julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS da Lei 9.718/98

[8] “A definição jurídica, pois […] é a explicação do termo do conceito e não deve ser confundida com o conceito jurídico. Este é o signo de uma significação, expressado pela mediação do termo. A definição jurídica está referida ao termo, e não diretamente ao conceito; consubstancia – repita-se – uma explicação do termo do conceito” Eros Grau. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 237.

[9] Ainda Eros Grau (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 222): As palavras — diz HOSPERS — são como rótulos que colocamos nas coisas, para que possamos falar sobre elas: “Qualquer rótulo é conveniente na medida em que nos ponhamos de acordo com ele e o usemos de maneira conseqüente. A garrafa conterá exatamente a mesma substância, ainda que coloquemos nela um rótulo distinto, assim como a coisa seria a mesma ainda que usássemos uma palavra diferente para designá-la”

[10] O Juiz, no sentido moderno conferido por Kelsen

[11] GRAU, op. cit., p. 243

[12] Art. 155, §2°, inc. I, CF

[13] Art. 153, §3°, inc. II, CF

[14] A título de citação, colaciona-se apenas o referente à Lei 10.637/02 (PIS), já que é idêntica à Lei 10.833/03

[15] Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03

[16] Idem

[17] Idem

[18] Direito Tributário. Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2ª Ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 171.

[19] Há diversas controvérsias acerca desta incidência, sendo que grande parte delas já estão sob apreciação do Poder Judiciário. Contudo, não cabe aqui fazer tais digressões, já que o processo judicial não é meio para ilações doutrinária sem interesse processual, na acepção técnico-jurídica do termo.

[20] Definição de “insumo” para fins de PIS e COFINS não cumulativos. Revista Dialética de Direito Tributário n° 170 – nov/09, p.25

[21] PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.53

[22] Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 44

[23] Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS. Revista Fórum de Direito Tributário n° 34 – jul/ago 2008, p. 11

[24] Aires F. Barreto apud Fábio Pallaretii Calcini. PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.54

[25] Idem, p. 54-55

[26] Natanel Martins apud Fábio Pallaretii Calcini. PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.55

[27] Marco Aurélio Greco. Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS. Revista Fórum de Direito Tributário n° 34 – jul/ago 2008, p. 11

[28] Fábio Pallaretii Calcini. PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.58

[29] SRF IN 247/02, art. 66, §5°, e IN 404/04, art. 8º, §4°

[30] Decreto 7.212/10

[31] Conteúdo do conceito de receita e regime jurídico para sua tributação. São Paulo: MP, 2005. p. 180

[32] Fábio Pallaretii Calcini. PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.44-45: “a determinação do valor do tributo será apurado mediante a diferença entre a alíquota aplicada sobre as saídas e a alíquota relacionada às entradas

[33] Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS. Revista Fórum de Direito Tributário n° 34 – jul/ago 2008, p. 10

CARF: Decisão unânime autoriza abatimento de qualquer despesa

Uma recente decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) abre a possibilidade das empresas utilizarem créditos do PIS e da Cofins que hoje não são aceitos pela Receita Federal. Por unanimidade, os conselheiros definiram que quaisquer custos ou despesas para a produção do bem ou prestação de serviço deve gerar crédito dessas contribuições.
Na prática, com base nessa decisão, os contribuintes podem tentar obter o direito de usar créditos relativos ao frete no transporte de mercadorias entre empresas do mesmo grupo, por exemplo, ou verbas para publicidade e propaganda, taxas administrativas de cartões de crédito, despesas com vale-transporte e refeição. Bem como o custo do varejo com energia elétrica para a iluminação de prateleiras.

O Fisco costuma aceitar como crédito apenas o que é apontado na legislação que criou a não cumulatividade do PIS e da Cofins – leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003. Em geral, a Receita só permite a obtenção de créditos sobre valores gastos com o que a empresa usa ou consome diretamente na produção do bem ou prestação de serviço, a exemplo da aquisição de máquinas para o ativo permanente.

A lista que consta na legislação, porém, não é taxativa e como o conceito de insumo não está expresso na lei, as empresas consultam a Receita Federal para saber o que gera crédito. Segundo recentes soluções de consulta, a Receita entende que deve ser levado em conta o conceito de insumo da lei do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Isso quer dizer que as empresas só podem tomar crédito do PIS e da Cofins em relação ao que é usado diretamente na produção do bem.

De acordo com a decisão do Carf, esse conceito seria mais amplo, devendo ser levado em conta o que é insumo segundo o regulamento do Imposto de Renda. O voto do conselheiro relator Gilberto de Castro Moreira Júnior, acompanhado pelos demais, descreve que, para fins de classificação de insumo do PIS e da Cofins, insumo é todo custo necessário, usual e normal na atividade da empresa. No caso julgado, uma fábrica de móveis gaúcha conseguiu derrubar multa por ter usado créditos sobre custos com material para manutenção de máquinas e equipamentos, como lubrificantes.

Fonte: Fenacon – 06/04/2011

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