SP terá que recalcular dívida de ICMS

A Fazenda paulista, por determinação da Justiça, terá que recalcular dívidas de ICMS de contribuintes que aderiram ao Programa Especial de Parcelamento (PEP). O motivo são os juros de mora aplicados aos débitos. O entendimento dos magistrados é o de que o Estado não pode cobrar taxa superior à Selic. Um dos casos foi julgado recentemente pela 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Os desembargadores determinaram a restituição de valores pagos a mais por uma indústria de material plástico.

O contribuinte havia aderido a uma das edições do programa de parcelamento e quitado à vista as suas dívidas de ICMS. “Note-se que a taxa de juros de mora incidente sobre débitos tributários de ICMS foi fixada em 0,13% ao dia, que resulta na incidência de juros no patamar de 3,9% ao mês e 46,8% ao ano”, afirma no acórdão o relator do caso, desembargador Spoladore Dominguez. O índice anual aplicado é quase quatro vezes maior do que a Selic.

No último pronunciamento do Comitê de Política Monetária (Copom), neste mês, por exemplo, a taxa foi mantida em 14,25% ao ano. Um outro caso foi julgado pela Vara de Fazenda Pública de São Carlos, no interior paulista. Neste caso, movido por uma empresa que atua no ramo de artigos de mármore e granito, o juiz determinou que a Fazenda refaça o cálculo e disponibilize ao contribuinte os novos valores que devem ser pagos em cada parcela da última edição do programa, cuja adesão terminou no dia 29 de fevereiro. “Nós pedimos a revisão do parcelamento, excluindo a taxa de juros que foi cobrada de forma indevida.

A redução deve ficar entre 30% e 40%”, diz o advogado representante da empresa, Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados. Luís Alexandre Barbosa, representante da empresa favorecida em decisão do TJSP e sócio do escritório LBMF Sociedade de Advogados, observa que a discussão, em ambos os casos, envolve os artigos 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374, com redação dada pela Lei nº 13.918, de 2009 que serviram de base para a aplicação dos juros cobrados pela Fazenda paulista.

Ele destaca que o Órgão Especial do tribunal já havia, em 2013, reconhecido a inconstitucionalidade da lei estadual e decidido que não deveria ser aplicada taxa de juros superior à Selic. Os desembargadores consideraram, na época, que “cabe à União editar normas gerais e aos Estados suplementá-las no âmbito local”.

Especialista na área, Marcelo Bolognese, do escritório que leva o seu nome, complementa que o julgamento do Órgão Especial acarretou em uma série de vitórias aos contribuintes. Ele destaca ainda que a busca pelo judiciário se intensifica quando os programas de parcelamento são disponibilizados pelo governo.

“As quantias pagas costumam ser altas e a redução de juros provoca uma diferença considerável nesses valores. Diferentemente de um parcelamento ordinário, em que às vezes a dívida é pequena e não compensa arcar com os custos de um processo”, afirma Bolognese.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria Geral do Estado não deu retorno até o fechamento da edição.

Por Joice Bacelo; jornal Valor Econômico; caderno Legislação, 07 de março de 2016.

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Empresários do SIMPLES não estão obrigados a recolherem a contribuição sindical patronal

Segundo estudo realizado por Marcio Andrade Vieira, Advogado no Rio de Janeiro (RJ). Sócio e Consultor no Escritório Zaila,Braga, Vieira & Sales Advogados Associados, e publicado no site da Associação Paulista de Estudos Tributários (APET), os empresários optantes pelo SIMPLES não estão obrigados a recolherem a Contribuição Sindical Patronal.

Isso porque, segundo esse estudo, o art. 146, III, a, da Constituição Federal dispõe que a Lei Complementar  deve estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

“Já na alínea d, do mesmo inciso 3º do artigo 146, dita a Carta Magna que, Lei complementar definirá tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados, no caso do imposto previsto no artigo 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o artigo 239.

Esta previsão se concretizou com a Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). Tal Estatuto tem a competência  para estabelecer tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte e, para apurar e recolher impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (art.1º).

Em seu art. 13, o Estatuto elenca os impostos e contribuições a serem recolhidos pelo SIMPLES NACIONAL. Entretanto, no §3º do artigo 13, é previsto que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES NACIONAL ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art.240 Constituição Federal, e demais entiades de serviços social autônomo.

O §4º  ditava que “Excetua-se da dispensa a que se refere o §3º desse artigo a contribuição sindical patronal instituída pelo Decreto-lei nº.5.452, de 1º de maio de 1943.” Mas frise-se que tal §4º foi VETADO pelo Presidente Lula.

Assim, conclui o nobre colega que se este parágrafo (§ 4º do art. 13 da LC 123/06) foi vetado, passa a valer o § 3º da LC 123/2006, dispensando os que optarem pelo SIMPLES do pagamento da contribuição sindical patronal.

Posto isso, fica caracterizado a ilegalidade da cobrança da Contribuição Sindical Patronal dos optantes do SIMPLES. Contudo, é sempre bom lembrar que mesmo sendo ilegal, os optantes somente podem deixar de pagar (ou recolher) mediante uma determinação judicial, sob pena de multa. Pois somente o Judiciário detém o poder de dizer a vontade da lei ao caso concreto.

Referência bibliográfica:
VIEIRA, Márcio Andrade. OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL NÃO PAGAM CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. Pesquisado no site http://www.apet.org.br em 25/11/13.

 

Estados terão compensação para cortar icms da energia

Fonte: Valor Econômico

Por Claudia Safatle | De Brasília

A presidente Dilma Rousseff pretende convencer os governadores a aderir à redução da tributação do ICMS sobre energia elétrica – tal como o governo federalfará com o PIS/Cofins – mediante proposta que atenderia a uma antiga reivindicação dos Estados: diminuição do pagamento dos serviços das dívidas estaduais que foram renegociadas no fim dos anos 90 com a União. Além disso, haveria a troca do indexador aplicado nesses débitos.

Ao assinar os contratos de refinanciamento, os Estados concordaram com o limite de pagamento do serviço da dívida, que varia de 11,5% a 15% ao ano, conforme o caso. Há anos, os governadores pedem que esse comprometimento caia para a casa dos 9%. Reivindicam também a mudança do indexador da dívida do IGP-DI para o IPCA, desde que este, mais uma taxa fixa, não seja superior à Selic.

A presidente está disposta a negociar essas alterações – que independem de mudança legal – para que os governadores ajudem o governo federal a diminuir o custo da energia para grandes consumidores em cerca de 20%.

A redução da carga tributária incidente sobre a conta de energia é uma das principais medidas que o governo vai anunciar em agosto, provavelmente no dia 7, quando Dilma terá a terceira reunião deste ano com um grupo de empresários. A cobrança de impostos federais e estaduais e de uma série de encargos é responsável por cerca de 45% da fatura de energia, e essa foi uma das principais reivindicações do setor privado no primeiro encontro com a presidente, em março.

De lá para cá, a presidente começou a trabalhar em novas medidas para melhorar a competitividade da indústria e incentivar os investimentos, além de desvalorização cambial e queda de juros.

A alíquota do PIS/Cofins sobre a energia é de 8,5% e terá uma substancial redução. O que mais onera a conta de luz, porém, é a cobrança do ICMS. Dependendo do Estado, esse imposto supera 30%. Razão pela qual o governo quer o envolvimento dos governadores. Os encargos atuais, da Conta de Consumo de Combustível (CCC) à Luz para Todos, serão todos transferidos para o Tesouro Nacional.

Associado à essa iniciativa, o governo também espera obter uma redução tarifária importante – da ordem de 10% – por ocasião da prorrogação das concessões federais do setor elétrico por mais 20 a 25 anos.

A institucionalização da lei do mais forte

Site Consultor Jurídico, 11/07/2012

Por Igor Mauler Santiago

Quando logra vencer ação em que pleiteia a restituição de tributo direto (ou indireto, fazendo a prova diabólica exigida pelo art. 166 do CTN), em tema no qual não tenha havido modulação de efeitos protetiva do Fisco (como a que se deu na invalidação do prazo decenal para a cobrança das contribuições previdenciárias[1]), sem sofrer (ou ganhando) ação rescisória e sem que exista espaço para a inconstitucional flexibilização da coisa julgada (CPC, art. 741, parágrafo único), quando consegue superar todos esses obstáculos… Então, o contribuinte se depara com o precatório.

Deveras, a compensação — forma muito mais expedita e justa de restituição do indébito, por não impor ao contribuinte o ônus de fazer desembolsos em favor do Estado que também lhe deve, mas não paga — foi relegada pelo artigo 170 do CTN ao status subalterno de simples faculdade dos entes federados, em uma das muitas insuficiências de nosso velho Código, de esplêndidos serviços prestados, mas hoje merecedor de digna aposentadoria[2].

Temos para nós que os entes políticos que se recusam a regular o instituto, ou que o fazem de maneira manifestamente insatisfatória, incorrem em recalcitrância ilegítima, censurável em Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (CF, art. 102, § 1º)[3] ou Mandado de Injunção (CF, art. 5º, LXXI). Os princípios contrariados pela paralisia ou pela insuficiência legislativa em matéria de compensação tributária são, pelo menos, a isonomia, a propriedade privada, a moralidade administrativa e a capacidade contributiva.

Mas isso é assunto para outra coluna.

Voltando aos precatórios, tem-se que foram instituídos na Constituição de 1934 como avanço face à prática, vigente no Império e na República Velha, de pagarem-se primeiro os amigos, e raramente os demais.

Mantidos na Constituição autoritária de 1937, foram aperfeiçoados na Carta outorgada de 1967/1969, que passou a exigir a inclusão no orçamento das entidades públicas de verbas suficientes para o pagamento dos precatórios apresentados até 1º de julho.

As normas foram reiteradas pela Constituição de 1988 (art. 100, § 1º), que definiu o fim do exercício seguinte como data-limite para a quitação[4].

Isso tudo no papel, naturalmente, pois a praxe sempre foi protelar os pagamentos ad aeternum e com total sem-cerimônia.

A positivação do calote deu-se pela primeira vez no artigo 33 das Disposições Transitórias da Constituição de 1988, que autorizou o parcelamento em até oito anos dos precatórios pendentes de pagamento na data de sua promulgação, ressalvados somente os que se enquadrassem na categoria então criada dos alimentares.

Provindo do constituinte originário, o parcelamento foi, sem dúvida, válido, conquanto imoral, sendo sintomático que autorização para a emissão de títulos da dívida pública alheios ao limite global de endividamento, constante do parágrafo único do artigo 33 do ADCT, tenha estado na origem do tristemente famoso Escândalo dos Precatórios.

De igual blindagem não gozava a nova moratória instaurada pela EC 30/2000[5], que permitiu o fracionamento em até dez anos dos precatórios pendentes de pagamento na data de sua publicação — salvo os alimentares, os de pequeno valor, os do artigo 33 do ADCT e aqueles cujos valores já houvessem sido liberados ou depositados em juízo — e dos decorrentes de ações judiciais propostas até 31 de dezembro de 1999[6].

Como nota positiva nesse cenário desolador, o parágrafo 2º do artigo 78 do ADCT atribuiu às prestações não pagas até o fim do exercício a que se referiam “poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora”.

Quiçá ofuscados pela clareza do dispositivo, os estados e municípios passaram prontamente a defender (a) que este não seria autoaplicável, dependendo da boa-vontade dos próprios devedores para o regulamentar; e (b) que, de toda maneira, não alcançaria os precatórios alimentares, por estarem excepcionados do caput, a que se reporta o parágrafo 2º — literalismo que tem o curioso efeito de lhes dar tratamento menos vantajoso do que o dispensado aos precatórios ordinários.

Os argumentos seduziram o STJ[7], tendo as duas discussões sido declaradas pelo STF como de repercussão geral no RE 566.349/MG, que pensamos deveria ser decidido em favor do particular[8].

Fechada a digressão, lembramos que o STF suspendeu, na ADI-MC 2.362/DF, a vigência de todo o artigo 78 do ADCT, reconhecendo, por seis votos a cinco, as manifestas ofensas a direitos e garantias individuais — o acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI) e, quanto à segregação temporal das ações a sujeitaram-se à moratória, a igualdade (CF, art. 5º, caput) —, bem como à independência do Poder Judiciário, todos revestidos da categoria de cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º, III e IV).

Trata-se de decisão importante, que se faria histórica não fosse o detalhe de ter sido tomada em 25 de novembro de 2010, mais de oito anos e nove meses após o início do julgamento (a publicação levou outros seis meses), quando já estava para encerrar-se o prazo do fracionamento dos precatórios existentes ao tempo da edição da EC 30, que é de 2000, e quando todos os pagamentos pendentes naquela sistemática já tinham sido absorvidos pela EC 62/2009[9], que consegue piorar o que já era lastimável.

Deveras, o artigo 97 que esta introduziu no ADCT, além de instituir regime especial consistente em parcelamento dos precatórios pendentes e a expedir, numa opção por até quinze anos (§ 1º, II), na outra sem prazo definido (§ 2º)[10], faculta que até 50% dos valores liberados pelos estados e municípios — o regime especial não se aplica à União — sejam utilizados em pagamentos fora da ordem cronológica, seja na ordem crescente de valor, seja aos credores que “vencerem” os leilões às avessas promovidos pelo ente federado (ganha basicamente quem dá mais desconto), seja ainda àqueles que fizerem acordos com este, que poderá criar câmaras de conciliação para tal fim (§§ 6º, 8º e 9º).

Além disso, os parágrafos 9º e 10 do artigo 100 do corpo permanente e o parágrafo 9º, II, do artigo 97 do ADCT determinam que, ao serem pagos, os precatórios sejam compensados de ofício com débitos tributários em aberto em nome do credor, mesmo que parcelados, medida disciplinada pela Lei 12.431/2011. É interessante notar como, na compensação de mão invertida, a regulamentação veio a galope…

A inconstitucionalidade da compensação de ofício é flagrante e múltipla. O instituto assemelha-se no essencial à imputação do pagamento, que analisamos em nossa coluna de 11 de abril de 2012 (“Discutir tributos é direito em risco de extinção” — clique aqui para ler ). Aqui como ali, o Fisco, de posse de valores titularizados pelo particular (não mais destinados por este à quitação de uma dívida, mas agora prontos para serem-lhe restituídos), emprega-os manu militari na satisfação de créditos tributários que afirma ter contra aquele, contornando o devido processo legal — que erige a execução fiscal, a admitir embargos com efeito suspensivo, como o único meio para a exigência coativa dos tributos alegadamente devidos pelo particular.

Adicionalmente, tem-se ofensa à isonomia, pois o contribuinte só pode recorrer à compensação após o trânsito em julgado da decisão que reconhece o seu crédito (CTN, art. 170-A), ao passo que a compensação de ofício beneficia os créditos da Fazenda (vale dizer: colhe os débitos daquele) em qualquer fase.

Violação há ainda à coisa julgada, na medida em que o crédito do particular será executado de forma diversa daquela prevista na sentença. No que toca à aplicação do instituto a débitos objeto de parcelamento, verifica-se ofensa a direito adquirido pelo contribuinte com base em concessão voluntária do ente tributante, a quem fica vedado o retrocesso.

Essas e outras questões são discutidas nas ADIs 4.357/DF, 4.372/DF, 4.400/DF e 4.425/DF, cujo julgamento — iniciado com um magnífico voto pelo ministro Ayres Britto — está atualmente suspenso por pedido de vista do ministro Luiz Fux.

A compensação de ofício é ainda objeto do RE 678.360/RS, cuja repercussão geral vem de ser atestada.

Precatório vem da mesma origem latina que, em línguas vizinhas, deu origem ao verbo rezar (pregare,prier). Faz sentido.


[1] STF, Pleno, RE nº 559.943/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 26.09.2008. No caso, apesar de não ter havido mudança jurisprudencial e de a retroação dos efeitos vir em prejuízo do autor da inconstitucionalidade (a União), como deve ser, o Tribunal a livrou do dever de restituir os valores recebidos de acordo com as normas invalidadas.

[2] Outras omissões graves são, a nosso ver, e apenas a título exemplificativo, a inexistência de limites para as sanções tributárias e a falta de balizas para o contencioso administrativo, que evitariam os disparates com que os contribuintes são obrigados a conviver nesses domínios.

[3] Para o cabimento de ADPF em caso de omissão inconstitucional, ver GILMAR FERREIRA MENDES. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 75-78.

[4] Para outros detalhes que não interessam ao presente artigo, ver o excelente histórico traçado pelo Min. NÉRI DA SILVEIRA no voto condutor da ADI-MC nº 2.362/DF (STF, Pleno, Redator do acórdão Min. AYRES BRITTO, DJe 19.05.2011).

[5] Na parte em que acrescentou o art. 78 ao ADCT.

[6] O prazo do parcelamento era reduzido para dois anos em relação aos precatórios decorrentes da desapropriação do único imóvel residencial do credor (ADCT, art. 78, § 3º).

[7] STJ, 1ª Turma, RMS nº 23.962/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 14.06.2007.

[8] Isso se não tiver perdido o objeto pela suspensão de todo o art. 78 do ADCT nos autos da citada ADI-MC nº 2.362/DF e, sobretudo, da superação da EC nº 30/2000 pela EC nº 62/2009.

[9] Ver o § 15 do art. 97 que a Emenda acrescentou ao ADCT.

[10] Como no REFIS 1, em que a lei fixa o valor das parcelas, e a quitação demora o que demorar

Recurso sobre compensação de precatórios tem repercussão geral

STF

Por meio do Plenário Virtual, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram a existência de repercussão geral do tema tratado no Recurso Extraordinário (RE) 678360, que discute a compensação de precatórios com débitos líquidos e certos constituídos pela Fazenda Pública devedora.

O RE é de autoria da União contra decisão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) que decidiu favoravelmente a uma empresa industrial e, dessa forma, entendeu pela inconstitucionalidade dos parágrafos 9º e 10º do artigo 100 da Constituição Federal, que foram incluídos pela Emenda Constitucional 62/2009.

Esses parágrafos preveem que no momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. Prevê também que a Fazenda Pública deve responder em até 30 dias antes da expedição dos precatórios sobre os débitos que preencham estas condições, sob pena de perder o direito de abatimento.

No RE, a União defende a constitucionalidade dos dois parágrafos, ao sustentar “a compatibilidade com a garantia do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, bem como do devido processo legal, porque a compensação determinada pelos parágrafos 9º e 10º incidiria apenas sobre fatos futuros (parcelas pendentes de julgamento) e não sobre fatos passados (parcelas já liquidadas)”.

ADIs

O relator do RE, ministro Luiz Fux, destacou que a constitucionalidade desses dispositivos está inserido no objeto de análise de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 4357 e 4400) que tramitam na Corte e tiveram o julgamento suspenso por um pedido de vista do próprio ministro Fux.

Até o momento, apenas o relator, ministro Ayres Britto, votou pela parcial procedência nas ações para declarar a inconstitucionalidade de vários dispositivos e expressões inseridas pela emenda que criou o regimento especial de pagamento de precatório (EC 62/2009).

Ao votar pelo reconhecimento da repercussão geral do RE, o ministro lembrou que o tema “é relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, pois alcança uma quantidade significativa de ações de execução contra a Fazenda Pública em todo o país, ensejando relevante impacto no orçamento público”. CM/AD Processos relacionados ADI 4357 ADI 4400

Parecer sobre a compensação de precatórios

Elaborado em 02/05/11, por Rodrigo Santhiago Martins Bauer

(Reprodução autorizada mediante citação do autor)

Introdução

O presente parecer visa analisar a questão da compensação de precatórios em face de débitos tributários perante a Fazenda Pública (Federal e Estadual), sob dois pontos de vista, a saber:

I – doutrinário e legislativo; e

II – jurisprudencial.

Concluindo, ao final, sobre as consequências de eventuais ações judiciais.

Quanto à doutrina e legislação

Dispõe o art. 78 e § 2º do ADCT:

Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.

(…)

§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidados até o final do exercício a que se refere, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.

O art. 78 do ADCT decretou nova moratória para pagamento de precatórios pendentes na data da promulgação dessa Emenda, para pagamento em até dez parcelas anuais, iguais e sucessivas, ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia e os de que trata o art. 33 do ADCT (1ª moratória). Esse mesmo dispositivo permitiu expressamente a cessão de créditos representados por esses precatórios.

O parágrafo 2º desse art. 78, para conferir efetividade ao pagamento das parcelas, prescreveu que essas parcelas anuais ‘terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributo da entidade devedora’.

Contudo, é um equívoco comparar esse parágrafo 2º com a compensação tributária, uma vez que essa se opera entre tributos (art. 170, CTN), como se verifica na esfera federal (art. 66 da Lei nº 8.383/91; arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96; Lei nº 10.637/02 que conferiu nova redação ao art. 74 da Lei nº 9.430/96), e não entre crédito proveniente de precatório e débito tributário. O que se verifica, na verdade, é a dação em pagamento, que, na seara tributária, somente extingue o débito se for a dação de bem imóvel ao pagamento de débito tributário (art. 156, XI, CTN).

Entretanto, segundo Kiyoshi Harada¹,

 o § 2º sob análise, ao conferir às parcelas de precatórios não satisfeitos nos exercícios a que se referem, ‘o poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora’, possibilitando a substituição do dinheiro (pagamento do tributo) por precatório (crédito resultante de condenação judicial da Fazenda), sem dúvida alguma, instituiu, em caráter excepcional, porque excepcional é a moratória decretada, a figura da dação em pagamento.

Ainda, de acordo com Kiyoshi Harada, opera-se diretamente entre credor do precatório e a Fazenda Pública, independentemente de lei ordinária reguladora, pois o art. 78, § 2º, do ADCT é autoaplicável, ou seja, não há a necessidade de lei regulando sua aplicação. Dessa forma, conclui o jurista que, “o não pagamento do precatório autoriza a sua compensação com débitos tributários da Fazenda devedora do precatório”.

A confusão entre dação em pagamento e a compensação tributária, conjugada com o texto final do art. 78 do ADCT, que assegura o direito a cessão de créditos, conduziu à tese da compensação tributária.

Só que, na realidade, a extinção do crédito tributário pela compensação (art. 156, II do CTN) depende de regulamentação por lei de cada entidade política tributante (art. 170 do CTN). Dação em pagamento seria a expressão técnica correta. Em razão das garantias e privilégios do crédito tributário, a Lei de Execução Fiscal veda expressamente a apresentação de reconvenção e compensação no bojo dos embargos à execução (§ 3º, do art. 16, da Lei nº 6.830/80). Logo, apenas para fins técnicos e jurídicos, o correto é o termo “dação em pagamento”, como forma excepcional de extinção do débito tributário, pois excepcional é a moratória declarada no art. 78 da ADCT.

Cumpre assinalar que o art. 374 do Código Civil, que determinava a aplicação dos dispositivos desse Código na compensação de dívidas fiscais e parafiscais, foi revogado pela MP nº 104/03.

Não se perdendo de vista a realidade que vigora nos nossos tempos, em que governos vêm rolando a dívida dos precatórios há anos, ocasionando um estoque enorme de precatórios “impagáveis” a curto e médio prazo e, considerando que pessoas estão “morrendo” na fila de espera, uma tentativa de compensação tributária sem uma legislação prévia que a discipline, poderia culminar numa espécie de “seqüestro em massa”.

Contudo, diante de tudo o que foi exposto, adverte Kiyoshi Harada que, nada impede que o empresário adquira créditos de precatórios, mediante cessão de crédito. Apenas deve ser advertido que, caso não exista lei da entidade devedora disciplinando a compensação de créditos de precatórios com débitos fiscais, será impossível juridicamente tal pedido.

Ademais, sem lei específica, o crédito de precatório somente pode ser compensado nos autos de embargos à execução fiscal onde o executado ofereça à penhora os direitos aos créditos decorrentes do precatório judicial.

Atualmente, quanto à legislação sobre compensação de precatórios, já contam com a lei os Estados do Rio de Janeiro, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Ceará, Maranhão, Roraima, Santa Catarina, Alagoas, Rio Grande do Norte, Amazonas e Pará, além do Distrito Federal.Em São Paulo, há um projeto de lei (PL 303/2010) em tramitação na Assembleia Legislativa do Estado. As informações são do Valor Econômico.

Quanto à jurisprudência

Este tema é bastante controverso entre os juízes singulares e o nosso tribunal superior, em razão de vários julgados decidindo de formas contrárias, ora em favor do contribuinte, ora em favor da Fazenda Pública.

O juiz Ronaldo Frigini, da 1ª vara da Fazenda Pública de São Paulo proferiu sentença no Mandado de Segurança n. 0046597-19.2010.8.26.0053, figurando como partes o impetrante Prisco Indústria e Comércio Ltda contra a administração tributária do Estado de SP para conceder o direito à compensação do ICMS com precatórios. O juiz entendeu que impedir a cessão de crédito alimentar para efeito de compensação equivale a penalizar ainda mais o credor.

A sentença foi fundamentada com o art. 78 da ADCT que permite a cessão dos créditos e com § 2º do mesmo art., que determina que estes créditos terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. De acordo com o juiz, como os dispositivos constitucionais receberam nova alteração por força da EC 62/09, acrescentaram-se outros parágrafos ao art. 100 da CF/88, dos quais Frigini destacou os que interessam ao julgamento do caso:

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

§ 10. Antes da expedição dos precatórios,o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.

§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros,independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º.

Por outro lado, o nosso Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em votação unânime, negou a compensação de precatório alimentar com débito tributário. O acórdão foi proferido em sede de apelação n. 9246979-05.2008.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, interposto por empresa do segmento petroquímico, que pretendia compensar débitos tributários com precatórios alimentares adquiridos mediante contrato de cessão de crédito.

Diante disso, posso concluir que, por o TJ ter a palavra final dentro da jurisdição do Estado de São Paulo, qualquer tentativa de compensação de precatórios alimentares com débitos fiscais poderá, em sede de apelação, ser negada.

Recentemente, mais precisamente em 28 de março de 2011, uma decisão da Justiça paulista, que concedeu a compensação de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de uma empresa do ramo de transportes com precatórios, transitou em julgado, logo não comporta mais recurso por parte da Fazenda do Estado de São Paulo e deve ser expedida, em breve, a certidão de trânsito em julgado. Isso ocorreu porque a Fazenda estadual não recorreu da sentença de primeira instância que determinou a extinção do crédito tributário. O caso abre precedente para que a quitação por meio de precatório, ainda controversa no próprio Judiciário, seja cada vez mais aceita e ganhe força.

Diante desse cenário, e da decisão do Min. Eros Grau, podemos ter uma expectativa positiva perante o STF. Em decisão monocrática, o Min. Eros Grau reconheceu o direito à compensação do precatório alimentício expedido contra autarquia de um Estado-membro com os créditos tributários do mesmo Estado-membro (RE nº 550.400-RS, DJ de 18-9-2007). Entretanto, por força do Agravo Regimental e por proposta do próprio Min. Eros Grau, a 2ª Turma do STF deliberou submeter o julgamento da causa do Plenário da Corte Suprema, conforme decisão publicada no DJ de 10-10-2008.

Essa decisão, embora monocrática, abriu um grande precedente para os contribuintes, pois passou por diversos pontos relevantes.

Inicialmente, ao reconhecer a auto-aplicabilidade do art. 78, § 2º, do ADCT, o Min. Eros Grau deixou claro seu posicionamento a favor do contribuinte em questão polêmica, na qual as Fazendas Públicas questionam justamente o contrário.

Em seguida, ao permitir a compensação de precatórios alimentares não pagos com débitos fiscais, a decisão estende a aplicação do poder liberatório a esse tipo de precatório. Além do mais, a decisão permitiu o uso de precatório diverso da entidade diversa que cobra o tributo, sob o fundamento de que ambos os órgão integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado.

Recentemente, fora reconhecido no STF a repercussão geral sobre o tema no RE 566.459 / MG, rel. Min. Carmem Lúcia, cf. ementa:

EMENTA: PRECATÓRIO. ART. 78, § 2º, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS COM DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Reconhecida a repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários. (RE 566349 RG, Relator(a): Min. MIN. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 02/10/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-09 PP-01769 )

Com o reconhecimento da existência da repercussão geral, todos os recursos que tramitam na Justiça Federal e que tratam da mesma matéria ficaram sobrestados (suspensos) aguardando a decisão final do Pleno do STF, conforme podemos verificar de uma das várias decisões tomadas no STF:

DECISÃO: vistos, etc. Trata-se de processo em que se discute a auto-aplicabilidade do § 2º do art. 78 do ADCT, que permite a compensação de precatórios com débitos tributários. 2. Pois bem, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela presença de repercussão geral na matéria em exame (RE 566.349, sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia). Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para admitir o recurso extraordinário. Com base no parágrafo único do art. 328 do RI/STF, determino o retorno dos autos à origem, a fim de que sejam observadas as disposições do art. 543-B do Código de Processo Civil. Publique-se. Brasília, 30 de março de 2011. Ministro AYRES BRITTO Relator
(AI 782159, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 30/03/2011, publicadoem DJe-068 DIVULG 08/04/2011 PUBLIC 11/04/2011) grifo meu

Contudo, não dá para prever qual decisão será tomada pelo STF, uma vez que se trata de uma questão mais política do que jurídica, que irá afetar bastante os orçamentos das receitas dos entes da federação. Pois, como já vimos, temos a posição favorável do Min. Eros Grau, mas por outro lado, tem-se a visão pró-fisco da Min. Carmem Lúcia.

Entretanto, sabe-se que tanto as decisões do Judiciário, quanto as do Executivo (leia-se Fazenda Pública) demandam um tempo acima do esperado por quem as necessitam. O que vem ocorrendo frequentemente é que as empresas que são inscritas na dívida ativa e sofrem com a demora do fisco para entrar com ações de execução e cobrar débitos tributários podem buscar no Judiciário uma saída para esse “limbo jurídico”. É possível, por meio de ação cautelar, antecipar os efeitos da penhora, indicar um bem para garantia do juízo e, assim, conseguir certidão positiva com efeitos de negativa de débitos perante a Receita. A prática, aceita pela Justiça, ainda não é comumente usada pelas empresas.

Foi o que conseguiu uma empresa do ramo do comércio varejista concedida por medida liminar, em ação cautelar, ajuizada na 3ª Vara Federal de Franca – SP. O art. 206, do CTN, garante o direito à empresa de requisitar certidões positivas com efeito de negativas quando haja em curso ação de cobrança em que tenha sido efetivada a penhora, garantindo o crédito tributário.

Em outro caso, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2009, foi pacificada a possibilidade do contribuinte garantir o juízo de forma antecipada (antes da execução fiscal) via ação cautelar. Na decisão, Luiz Fux, então ministro do Tribunal, afirma que “não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito”.

Conclusão

No tocante à cessão de direitos de créditos de precatórios, tanto alimentares como não-alimentares, não há óbices legais. Há apenas alguns detalhes que devem ser seguidos que dizem respeito a concessão por meio de averbação no título creditício e a comunicação ao órgão devedor da alteração subjetiva.

Quanto à compensação de precatórios com débitos fiscais, não há uma posição definitiva na jurisprudência. O que se verifica é uma leve tendência dos nossos juízes em aceitarem a compensação de precatórios com débitos fiscais. Lembrando-se que existe um Recurso Extraordinário em que foi reconhecida a repercussão geral do tema, deixando todos os outros recursos suspensos aguardando a decisão.

O que se pode vislumbrar, é que existe um limbo jurídico entre a inscrição do débito na dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal. Nesse ínterim, a empresa fica impossibilitada de solicitar certidões nos órgãos públicos, participar de licitações, contrair financiamentos, entre outras complicações. Para resolver esse dilema, o próprio Judiciário vem aceitando ações cautelares com o intuito de antecipar os efeitos da execução fiscal, na medida em que aceita os bens oferecidos à penhora, garantindo-se o débito tributário.

Pois, conforme um outro caso, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2009, foi pacificada a possibilidade do contribuinte garantir o juízo de forma antecipada (antes da execução fiscal) via ação cautelar. Na decisão, Luiz Fux, então ministro do Tribunal, afirma que “não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito”

Referências bibliográficas

1. http://www.haradaadvogados.com.br/publicacoes/Pareceres/635.pdf

2. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2007

Receita extrapola limites ao apurar compensação, dizem conselheiros

Valor Online | 04/11/2011 19:20

Representantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) –
responsável por avaliar recursos de contribuintes contra autuações da Receita
Federal – concordaram, em seminário realizado hoje, no Rio, que quando o
contribuinte pede uma compensação tributária, por alegar ter pagado mais que o
devido no passado, o Fisco não deveria apurar irregularidades que não tenham
sido lançadas para reduzir o valor do indébito (diminuição do débito de tributos
por ter crédito com a Receita pelo montante maior desembolsado anteriormente).

Por exemplo, o contribuinte alega que pagou R$ 200 a mais em algum ano
calendário anterior. Com esse crédito, pretende quitar uma dívida com a Receita
de R$ 100 e ainda receber o restante. Mas o Fisco às vezes faz uma pesquisa mais
detalhada nas declarações do contribuinte, inclusive em anos não relacionados ao
pedido.

Caso descubra uma irregularidade antiga, usa essa dívida para reduzir o
montante que deveria ser restituído à pessoa física ou jurídica. O presidente do
Instituto Cidadania Tributária (ICT) e conselheiro do Carf, Leonardo Mussi,
entende que “não se pode negar uma restituição homologada por causa de uma
dívida não constituída efetivamente”, pois a cobrança deveria ser formalizada
por um auto de infração ou notificação de lançamento.

Exigir esse valor, para Mussi, viola o Código Tributário Nacional e o
Decreto-Lei nº 70.235/1972. “Sem lançamento, o Fisco compensou uma coisa com a
outra. Não haveria possibilidade de realizar essa compensação de ofício que ele
[contribuinte] pediu, porque havia montante a pagar” anterior, ressaltou Antônio
Guidoni Filho, conselheiro da Câmara Superior do Carf. Os dois participaram do
II Seminário ICT – Questões Controvertidas no Carf.