Contribuições previdenciárias sobre a folha de salários

Se a lei e a Constituição Federal (que é a lei maior deste país) determinam que somente possam servir de base de cálculo as verbas de natureza salarial, por que insiste em tributar as verbas trabalhistas de natureza indenizatória (auxílio-doença e auxílio-acidente, nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado, terço constitucional de férias, férias indenizada e aviso prévio indenizado) prêmios e gratificações?

Ocorre que, foi pacificado o entendimento nos Tribunais Superiores, que as verbas trabalhistas pagas pelo empregador a título de indenização, devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais (art. 22, I, da Lei 8.212/91 cc art. 51, III, “a”, da IN RFB 971, de 13 de novembro de 2009). Somente podem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária aquilo que é pago como contraprestação pelo trabalho executado pelo empregado.

Ou seja, o empregador está pagando contribuição social previdenciária indevida, pois, é totalmente contra a Constituição!

Isto se dá pelo fato de que o art. 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, dispõe que somente integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas de natureza salarial, já que tal dispositivo faz expressa menção à “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados”. Verbas de natureza salarial são todos os ganhos habituais que o empregado recebe a título de contraprestação de seu trabalho, conforme o art. 201, § 11:

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei

E é desta forma que nossos tribunais superiores entendem sobre as verbas trabalhistas indenizatórias:

Dos primeiros 15 dias de afastamento em auxílio-doença e do auxílio-acidente. Conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a verba paga nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador em razão de doença ou acidente possui natureza indenizatória, de sorte que sobre tal verba não incide a contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . AUXÍLIO DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS . NÃO INCIDÊNCIA.
1. O STJ pacificou entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.
2. A Primeira Seção, ao apreciar a Petição 7.296/PE (Rel. Min.
Eliana Calmon), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a cobrança de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias .
3. Agravo Regimental não provido.”
(STJ, Primeira Turma, AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1156962/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 05/08/2010, DJe 16/08/2010)
“TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS . NÃO INCIDÊNCIA.
1. Consolidado no âmbito desta Corte que nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, a prescrição da pretensão relativa à sua restituição, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05 (em 9.6.2005), somente ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.
2. Precedente da Primeira Seção no REsp n. 1.002.932/SP, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, que atendeu ao disposto no art. 97 da Constituição da República, consignando expressamente a análise da inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 118/05 pela Corte Especial (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).
3. Os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária . Precedentes.
4. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 relativo às férias ( terço constitucional). Precedentes.
5. Recurso especial não provido.”
(STJ, Segunda Turma, REsp 1217686/PE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07/12/2010, DJe 03/02/2011)
Do terço constitucional de férias. Em conformidade com o pacífico entendimento do Supremo Tribunal Federal, demonstrado em inúmeros julgados, bem como do Superior Tribunal de Justiça, o terço constitucional não integra a remuneração, sendo portando, indevida a incidência de contribuição previdenciária.
Citem-se os seguintes precedentes:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II – Agravo regimental improvido(AI 712880 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 26/05/2009, DJe-113 DIVULG 18-06-2009 PUBLIC 19-06-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-04 PP-00753)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.(AI 710361 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-14 PP-02930)
Do aviso prévio indenizado. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de “aviso prévio indenizado”, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária.
Citem-se, a título de exemplos, os seguintes julgados daquela Corte Superior:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-CRECHE/ BABÁ. NÃO-INCIDÊNCIA. SALÁRIO – MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA.). OMISSÃO. EXISTÊNCIA.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC, ou para sanar erro material.
2. O valor pago a título de indenização em razão da ausência de aviso prévio tem o intuito de reparar o dano causado ao trabalhador que não fora comunicado sobre a futura rescisão de seu contrato de trabalho com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução na jornada de trabalho a que teria direito (arts. 487 e seguintes da CLT). Assim, por não se tratar de verba salarial, não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado (Precedente da Segunda Turma: REsp 1.198.964/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 02.09.2010, DJe 04.10.2010).
3. A CLT, em seus artigos 143 e 144, assim dispõe:
“Art. 143 – É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.
§ 1º – O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.
§ 2º – Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono.
§ 3o O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
Art. 144. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de 20 (vinte) dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho e da previdência social. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977
Art. 144. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1998)”
4. Destarte, o abono de férias (resultante da conversão de 1/3 do período de férias ou aquele concedido em virtude de contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo), desde que não excedente de vinte dias do salário, não integra o salário-de- contribuição , para efeitos de contribuição previdenciária, no período em que vigente a redação anterior do artigo 144 da CLT (posteriormente alterado pela Lei 9.528/97).
5. Quanto à existência de pedido atinente à contribuição destinada ao SAT, sobressai o fundamento exarado pelo Tribunal de origem, no sentido de que:
“Não houve pedido específico da impetrante quanto ao SAT, uma vez que na inicial referiu: A impetrante busca, através do presente Mandado de Segurança, ver reconhecido o seu direito de não mais se sujeitar ao pagamento, exigido pelo INSS, das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas trabalhistas que não apresentam natureza salarial/remuneratória, bem como compensar os valores indevidamente recolhidos a tal título (fl. 02).
Desta forma foi julgado seu pedido, como se depreende do relatório da sentença: FIOBRAS LTDA. impetrou a presente ação de mandado de segurança visando o reconhecimento da inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, aviso – prévio indenizado, auxílio-creche e os adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas-extras. (fl. 184)
Descabido, portanto, em sede de embargos de declaração, apontar omissão por não ter sido analisado ponto sob ótica não referida no pedido.”
6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos apenas para, suprida a omissão, reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre a importância paga a título de aviso prévio indenizado.”
(STJ, 1ª Turma, EEARES 1010119, rel. Min. Luiz Fux, DJE 24/2/2011)
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. A Segunda Turma do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
3. Recurso Especial não provido.”
(STJ, Segunda Turma, REsp 1218797/RS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/12/2010, DJe 04/02/2011)
Do abono de férias. Pacificado o entendimento pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça de que os valores percebidos a título de abono de férias não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta sua natureza indenizatória. Como se segue: RESP 973436, STJ, 1ª Turma, rel. Min. José Delgado, DJE 25/02/2008; RESP 818701, STJ, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, DJE 30/03/2006.
Assim, faz jus o impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre o abono pecuniário de férias, o terço constitucional, o aviso prévio indenizado e os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento em auxílio-doença ou auxílio-acidente.

Vale dizer, se uma verba foi paga ou, como forma de indenização, ou como prêmio, ou gratificação ao empregado, então ela deve ser excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Pois, reafirmando, devem integrar a base de cálculo, a folha de salários e demais rendimentos do trabalho. Como indenização é uma verba que serve para reparar um dano causado e não serve como retribuição do trabalho prestado, logo, deve ser excluída das contribuições previdenciárias patronais.

 

Anúncios

Mutirões tributários e prescrição de débitos e execuções fiscais

O presente texto oferece recomendações para um melhor aproveitamento dos programas de parcelamento de débitos tributários oferecidos pelos mutirões fiscais realizados pelas fazendas públicas e os tribunais de justiça, que tem se estendido pelo país

Valéria Gravino, 24 de agosto de 2015

Tem sido divulgado amplamente pela mídia os mutirões que se espalham pelo país, com o fim de reduzir os débitos inscritos em dívida ativa e consequente redução do volume dos processos constituídos por execuções fiscais.

Geralmente, estes programas de parcelamento realizados pelas prefeituras e governos estaduais em parceria com Tribunais de Justiça, trazem descontos bastante atrativos para os contribuintes. No Município do Rio de Janeiro, por exemplo, foi aberto o “Concilia Rio” trazendo um desconto de 60% de desconto nos encargos moratórios para pagamentos à vista, assim como outros descontos em caso de parcelamento, dependendo da quantidade de prestações.

Para programas como o do Município do Rio de Janeiro, que parcelam débitos inscritos em dívida ativa até 2011 e 2012 (de acordo com o tributo), nossas atenções se voltam para a questão da prescrição de tais débitos.

Isto porque, passados 5 anos do vencimento da dívida, a exigibilidade do pagamento do tributo vencido é extinta. Muitas das vezes, as procuradorias municipais fazem cobranças judiciais, através de execuções fiscais, passados os 5 anos de vencimento do débito, ou seja, quando já não mais deveriam ser cobrados, conforme o art. 174 do Código Tributário Nacional, que assim prevê:

 “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos,contados da data da sua constituição definitiva.”

Existe ainda uma outra forma de prescrição, que é a intercorrente. Neste caso, a prescrição ocorre quando a execução fiscal já foi iniciada e o processo ficou paralisado por 5 anos ou mais, por inércia da procuradoria responsável pelo processo de cobrança, quando então o juiz poderá determinar o arquivamento dos autos processuais, de acordo com o art. 40 §4º da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80):

 “Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§4º. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

Assim, no caso de a Fazenda Pública não localizar o devedor ou bens suficientes para serem penhorados, os autos da execução fiscal serão suspensos por 1 ano.

Findo este prazo, a Fazenda será intimada para manifestar-se a respeito da localização de devedores ou bens. Caso não consiga lograr êxito na busca, permanecendo os autos paralisados por mais 5 anos, totalizando 6 anos com o período da suspensão, será operada então, a prescrição intercorrente.

Corroborando a assertiva acima, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 314:

“Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.”

Desta forma, o contribuinte interessado em parcelar o seu montante devido às fazendas públicas, deve ficar atento à prescrição para que não assuma parcelamentos constituídos de débitos que já não são mais exigíveis, mesmo quando cobrados através de execuções fiscais.

Com o fim de obter um aproveitamento ainda maior dos programas de descontos oferecidos pelos entes públicos através dos mutirões de execuções fiscais espalhados pelo Brasil afora, é que recomendamos que seja feita uma análise prévia minuciosa de cada débito inscrito e dos autos processuais que constituem a execução fiscal para que não sejam pagas quantias significativas, indevidamente.

Fonte: Administradores.com.br

3ª Jornada de Debates – Contencioso tributário, administrativo e judicial

Quero aproveitar o espaço para divulgar o evento do qual irei participar.

REUNIMOS AS PRINCIPAIS AUTORIDADES E MEMBROS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES PARA DEBATER OS MAIS ATUAIS TEMAS NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO

AUTORIDADES PRESENTES
 
  • Ministros do Superior Tribunal de Justiça – STJ 
  • Membros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, 
  • Membros do Tribunal de Impostos e Taxas – TIT/SP, 
  • Desembargadores Federais TRF,  
  • Procuradores da Fazenda Nacional – PGFN,
  • Advogados atuantes na área e demais operadores do Direito Tributário.
PRINCIPAIS TEMAS
 
  • O alcance e os efeitos do art. 170-A do CTN diante do parecer 396 da PGFN em casos com recurso repetitivo – os efeitos do repetitivo diante de um possível recurso extraordinário com repercussão geral que verse sobre a mesma matéria
  • ICMS importação e reclassificação fiscal de mercadorias – aspectos relativos a guerra fiscal
  • PIS / COFINS sobre produtos bonificados e descontos condicionais
  • Lei n. 12.973/14 – Fim do RTT e seus principais reflexos
  • Lei 12.846/13 – lei anticorrupção e compliance

Prescrição intercorrente no processo administrativo tributário

Prezados amigos leitores,

Venho com satisfação disponibilizar para download gratuito o e-book que aborda o tema da prescrição intercorrente dentro do processo administrativo tributário.

Solicito a todos que, após lerem o material, enviem seus comentários, criticas e sugestões para que possa melhorá-lo.

Peço que divulguem o mesmo para seus amigos, parceiros, clientes e contatos para que todos possam ter acesso a este material.

Considero uma obra útil tanto para estudantes, quanto para os militantes do ramo do D. Tributário, visto que se trata de seara complicadíssima, perfilhada de detalhes, com um emaranhado de Leis, Regulamentos, Decretos e Instruções Normativas entre outras.

Para fazer o download:

capa

Publicado na Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas, Ed. Magister, n. 143, Março/Abril de 2014.

Empresas podem conseguir restituição

Para Supremo, é inconstitucional contribuição previdenciária de 15% sobre valor de serviços prestados por meio de cooperativas

Vanessa Stecanella

 A contribuição previdenciária paga por tomador de serviços de cooperativas de trabalho, nos últimos cinco anos, poderá ser restituída, após entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF).

Em decisão unânime, o plenário do STF deu provimento a recurso e declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei 8.212/1991 (artigo 22, inciso IV), que prevê contribuição previdenciária de 15% incidente sobre o valor de serviços prestados por meio de cooperativas de trabalho. A decisão partiu do julgamento de Recurso Extraordinário (RE) 595838, com repercussão geral reconhecida, no qual uma empresa de consultoria questiona tal tributação.

Para o advogado Rodrigo Forcenette, do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, o entendimento da Suprema Corte abre precedente para empresas que buscam isenção dessa contribuição. “Aqueles que por ventura ingressaram com ação judicial e ou sofreram a lavratura de autos de infração e estão se defendendo, poderão juntar a decisão em seus respectivos processos”, afirma o advogado.

A Lei 9.876/1999, que inseriu a cobrança na Lei 8.212/1991, revogou a Lei Complementar 84/1996, na qual se previa a contribuição de 15% sobre os valores distribuídos pelas cooperativas aos seus cooperados. No entendimento do STF, ao transferir o recolhimento da cooperativa para o prestador de serviço, a União extrapolou as regras constitucionais referentes ao financiamento da seguridade social.

Segundo o relator do recurso, ministro Dias Toffoli, com a instituição da nova norma tributária, o legislador transferiu sujeição passiva da tributação da cooperativa para as empresas tomadoras de serviço, desconsiderando a personalidade da cooperativa. “A relação não é de mera intermediária, a cooperativa existe para superar a relação isolada entre prestador de serviço e empresa. Trata-se de um agrupamento em regime de solidariedade”, disse o ministro.

Além disso, a fórmula teria como resultado a ampliação da base de cálculo, uma vez que o valor pago pela empresa contratante não se confunde com aquele efetivamente repassado pela cooperativa ao cooperado. O valor da fatura do serviço inclui outras despesas assumidas pela cooperativa, como a taxa de administração.

De acordo com o advogado, há ainda outras ilegalidades relacionadas ao tributo. “Posso citar a afronta à proteção dada às cooperativas, concedida pelo art. 174, § 2º, bem como artigo 146, inciso III, ‘c’, que estabelece que o ato cooperativo deve sofrer adequado tratamento tributário por lei complementar, mas que deixaram de ser consideradas pelo Tribunal no julgamento em comento”, explica Forcenette.

Para o especialista, apesar da possibilidade de interposição de recurso contra tal decisão, o entendimento da Corte Suprema, certamente será ponderado nas ações em andamento. “O julgamento do recurso extraordinário em questão afetará tanto as cooperativas de trabalho quanto seus contratantes ‘pessoas jurídicas'”, acredita o advogado.

Ele sugere que informações sejam levantadas por toda e qualquer empresa, pois aquela que recolheu a contribuição em questão, terá direito à restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos. “É difícil trabalhar com prazos no judiciário, mas como existe um precedente no supremo isso pode ser mais rápido”.

Segundo o especialista jurídico, um pedido de compensação de valores recolhidos indevidamente pode ser feito imediatamente. “No entanto, a restituição depende de uma fiscalização. A fiscalização pode comprometer a empresa que corre risco de uma autuação”, alerta.

Fonte: Fenacon,DCI – Diário Comércio Indústria & Serviços

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO: ASPECTOS PROCESSUAIS

A responsabilidade tributária passiva do sócio somente ocorrerá em virtude da identificação do sócio com a condição de diretor ou gerente, ao executar atos inequívocos de condução da sociedade de forma excessiva ou ilegal.

Segundo SABBAG, os diretores e gerentes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de excesso de poderes ou infrações à lei ou estatuto social.[1]

Assim, dois são os pressupostos autorizadores para o redirecionamento da execução fiscal para o Excipiente: a) condição de gerente; e b) comportamento fraudulento.

A jurisprudência admite a citação dos sócios-gerentes como responsáveis pela sociedade, embora não tenha ele configurado na referida certidão, para que seus bens particulares possam responder pelo débito tributário, desde que tenha ele agido com excesso de poderes ou infração de lei ou do contrato social. (STF, 2ª T., RE 95.022-RJ, j. 04.10.83). No mesmo sentido: STF, 2ª T., RE85.241/SP, j. 22.11.1977; STF, 1ª T., RE 95.023-RJ, j. 06.10.1981; STF, 1ª T., RE 97.612-RJ, j. 21.09.1982.

Conforme jurisprudência pacificada no STF, para que se viabilize a responsabilização patrimonial do sócio na execução fiscal, é indispensável que esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado, nos moldes das hipóteses previstas no art. 135 do CTN e não o mero inadimplemento da obrigação tributária.

O redirecionamento de execução fiscal só é cabível quando fica comprovada que o sócio-gerente da empresa agiu com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto [2].

O ministro Humberto Martins, relator do recurso REsp 1.368.377-PB, destacou os fundamentos do TRF5 ao apreciar a questão:

A responsabilidade do sócio pelos tributos devidos pela sociedade, ou redirecionamento, como preferem alguns doutrinadores e juízes, não é absoluta, segundo informam os artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional. Ao contrário, a regra é a irresponsabilidade.

Importante salientar, ainda, que a responsabilidade não é objetiva, devendo estar configurado nos autos o agir excessivo ou ilegal do sócio. A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta essa responsabilidade subsidiária dos sócios. Nesse sentido, a Súmula 430 do STJ:

 O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Destarte, ZANOTI[3] concluiu que o Estado exator e o Poder Judiciário não podem violentar o ordenamento jurídico pátrio, impondo responsabilização tributária para sócios que, sob a ótica legal, não se enquadram nas condições impostas pelo Direito positivado.

Assim, pode-se concluir que qualquer atitude por parte do Fisco (Federal, Estadual ou Municipal) que inclua indiscriminadamente o sócio no polo passivo deverá ser afastada por meio da ação competente (exceção de pré-executividade ou embargos)

Notas bibliográficas

[1] SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 666

[2] REsp 1.368.377-PB, Rel. Min. Humberto Martins, p. DJe 13/08/2013

[3]ZANOTI, Luiz Antonio Ramalho; ZANOTI, André Luiz Depes. Responsabilidade tributária do sócio na empresa limitada. Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9683

Referências bibliográficas

BRASIL. Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2013.
________. Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2013.
________. Constituição da República Federativa do Brasil.São Paulo: Saraiva, 2013.
________. Código de Processo Civil.São Paulo: Saraiva, 2013.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 14. ed. revista,
ampliada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2000

Empresários do SIMPLES não estão obrigados a recolherem a contribuição sindical patronal

Segundo estudo realizado por Marcio Andrade Vieira, Advogado no Rio de Janeiro (RJ). Sócio e Consultor no Escritório Zaila,Braga, Vieira & Sales Advogados Associados, e publicado no site da Associação Paulista de Estudos Tributários (APET), os empresários optantes pelo SIMPLES não estão obrigados a recolherem a Contribuição Sindical Patronal.

Isso porque, segundo esse estudo, o art. 146, III, a, da Constituição Federal dispõe que a Lei Complementar  deve estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

“Já na alínea d, do mesmo inciso 3º do artigo 146, dita a Carta Magna que, Lei complementar definirá tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados, no caso do imposto previsto no artigo 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o artigo 239.

Esta previsão se concretizou com a Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). Tal Estatuto tem a competência  para estabelecer tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte e, para apurar e recolher impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (art.1º).

Em seu art. 13, o Estatuto elenca os impostos e contribuições a serem recolhidos pelo SIMPLES NACIONAL. Entretanto, no §3º do artigo 13, é previsto que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES NACIONAL ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art.240 Constituição Federal, e demais entiades de serviços social autônomo.

O §4º  ditava que “Excetua-se da dispensa a que se refere o §3º desse artigo a contribuição sindical patronal instituída pelo Decreto-lei nº.5.452, de 1º de maio de 1943.” Mas frise-se que tal §4º foi VETADO pelo Presidente Lula.

Assim, conclui o nobre colega que se este parágrafo (§ 4º do art. 13 da LC 123/06) foi vetado, passa a valer o § 3º da LC 123/2006, dispensando os que optarem pelo SIMPLES do pagamento da contribuição sindical patronal.

Posto isso, fica caracterizado a ilegalidade da cobrança da Contribuição Sindical Patronal dos optantes do SIMPLES. Contudo, é sempre bom lembrar que mesmo sendo ilegal, os optantes somente podem deixar de pagar (ou recolher) mediante uma determinação judicial, sob pena de multa. Pois somente o Judiciário detém o poder de dizer a vontade da lei ao caso concreto.

Referência bibliográfica:
VIEIRA, Márcio Andrade. OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL NÃO PAGAM CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. Pesquisado no site http://www.apet.org.br em 25/11/13.