Contribuições previdenciárias sobre a folha de salários

Se a lei e a Constituição Federal (que é a lei maior deste país) determinam que somente possam servir de base de cálculo as verbas de natureza salarial, por que insiste em tributar as verbas trabalhistas de natureza indenizatória (auxílio-doença e auxílio-acidente, nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado, terço constitucional de férias, férias indenizada e aviso prévio indenizado) prêmios e gratificações?

Ocorre que, foi pacificado o entendimento nos Tribunais Superiores, que as verbas trabalhistas pagas pelo empregador a título de indenização, devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais (art. 22, I, da Lei 8.212/91 cc art. 51, III, “a”, da IN RFB 971, de 13 de novembro de 2009). Somente podem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária aquilo que é pago como contraprestação pelo trabalho executado pelo empregado.

Ou seja, o empregador está pagando contribuição social previdenciária indevida, pois, é totalmente contra a Constituição!

Isto se dá pelo fato de que o art. 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, dispõe que somente integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas de natureza salarial, já que tal dispositivo faz expressa menção à “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados”. Verbas de natureza salarial são todos os ganhos habituais que o empregado recebe a título de contraprestação de seu trabalho, conforme o art. 201, § 11:

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei

E é desta forma que nossos tribunais superiores entendem sobre as verbas trabalhistas indenizatórias:

Dos primeiros 15 dias de afastamento em auxílio-doença e do auxílio-acidente. Conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a verba paga nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador em razão de doença ou acidente possui natureza indenizatória, de sorte que sobre tal verba não incide a contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . AUXÍLIO DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS . NÃO INCIDÊNCIA.
1. O STJ pacificou entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.
2. A Primeira Seção, ao apreciar a Petição 7.296/PE (Rel. Min.
Eliana Calmon), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a cobrança de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias .
3. Agravo Regimental não provido.”
(STJ, Primeira Turma, AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1156962/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 05/08/2010, DJe 16/08/2010)
“TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS . NÃO INCIDÊNCIA.
1. Consolidado no âmbito desta Corte que nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, a prescrição da pretensão relativa à sua restituição, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05 (em 9.6.2005), somente ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.
2. Precedente da Primeira Seção no REsp n. 1.002.932/SP, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, que atendeu ao disposto no art. 97 da Constituição da República, consignando expressamente a análise da inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 118/05 pela Corte Especial (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).
3. Os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária . Precedentes.
4. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 relativo às férias ( terço constitucional). Precedentes.
5. Recurso especial não provido.”
(STJ, Segunda Turma, REsp 1217686/PE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07/12/2010, DJe 03/02/2011)
Do terço constitucional de férias. Em conformidade com o pacífico entendimento do Supremo Tribunal Federal, demonstrado em inúmeros julgados, bem como do Superior Tribunal de Justiça, o terço constitucional não integra a remuneração, sendo portando, indevida a incidência de contribuição previdenciária.
Citem-se os seguintes precedentes:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II – Agravo regimental improvido(AI 712880 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 26/05/2009, DJe-113 DIVULG 18-06-2009 PUBLIC 19-06-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-04 PP-00753)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.(AI 710361 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-14 PP-02930)
Do aviso prévio indenizado. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de “aviso prévio indenizado”, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária.
Citem-se, a título de exemplos, os seguintes julgados daquela Corte Superior:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-CRECHE/ BABÁ. NÃO-INCIDÊNCIA. SALÁRIO – MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA.). OMISSÃO. EXISTÊNCIA.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC, ou para sanar erro material.
2. O valor pago a título de indenização em razão da ausência de aviso prévio tem o intuito de reparar o dano causado ao trabalhador que não fora comunicado sobre a futura rescisão de seu contrato de trabalho com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução na jornada de trabalho a que teria direito (arts. 487 e seguintes da CLT). Assim, por não se tratar de verba salarial, não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado (Precedente da Segunda Turma: REsp 1.198.964/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 02.09.2010, DJe 04.10.2010).
3. A CLT, em seus artigos 143 e 144, assim dispõe:
“Art. 143 – É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.
§ 1º – O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.
§ 2º – Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono.
§ 3o O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
Art. 144. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de 20 (vinte) dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho e da previdência social. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977
Art. 144. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1998)”
4. Destarte, o abono de férias (resultante da conversão de 1/3 do período de férias ou aquele concedido em virtude de contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo), desde que não excedente de vinte dias do salário, não integra o salário-de- contribuição , para efeitos de contribuição previdenciária, no período em que vigente a redação anterior do artigo 144 da CLT (posteriormente alterado pela Lei 9.528/97).
5. Quanto à existência de pedido atinente à contribuição destinada ao SAT, sobressai o fundamento exarado pelo Tribunal de origem, no sentido de que:
“Não houve pedido específico da impetrante quanto ao SAT, uma vez que na inicial referiu: A impetrante busca, através do presente Mandado de Segurança, ver reconhecido o seu direito de não mais se sujeitar ao pagamento, exigido pelo INSS, das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas trabalhistas que não apresentam natureza salarial/remuneratória, bem como compensar os valores indevidamente recolhidos a tal título (fl. 02).
Desta forma foi julgado seu pedido, como se depreende do relatório da sentença: FIOBRAS LTDA. impetrou a presente ação de mandado de segurança visando o reconhecimento da inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, aviso – prévio indenizado, auxílio-creche e os adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas-extras. (fl. 184)
Descabido, portanto, em sede de embargos de declaração, apontar omissão por não ter sido analisado ponto sob ótica não referida no pedido.”
6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos apenas para, suprida a omissão, reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre a importância paga a título de aviso prévio indenizado.”
(STJ, 1ª Turma, EEARES 1010119, rel. Min. Luiz Fux, DJE 24/2/2011)
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. A Segunda Turma do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
3. Recurso Especial não provido.”
(STJ, Segunda Turma, REsp 1218797/RS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/12/2010, DJe 04/02/2011)
Do abono de férias. Pacificado o entendimento pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça de que os valores percebidos a título de abono de férias não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta sua natureza indenizatória. Como se segue: RESP 973436, STJ, 1ª Turma, rel. Min. José Delgado, DJE 25/02/2008; RESP 818701, STJ, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, DJE 30/03/2006.
Assim, faz jus o impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre o abono pecuniário de férias, o terço constitucional, o aviso prévio indenizado e os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento em auxílio-doença ou auxílio-acidente.

Vale dizer, se uma verba foi paga ou, como forma de indenização, ou como prêmio, ou gratificação ao empregado, então ela deve ser excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Pois, reafirmando, devem integrar a base de cálculo, a folha de salários e demais rendimentos do trabalho. Como indenização é uma verba que serve para reparar um dano causado e não serve como retribuição do trabalho prestado, logo, deve ser excluída das contribuições previdenciárias patronais.

 

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FUNRURAL – breve esboço de sua inconstitucionalidade e possibilidade de restituição

FUNRURAL

1.                  O QUE É FUNRURAL

O Funrural ou Contribuição Social Rural é uma contribuição social destinada a custear a seguridade social (INSS). Este tributo é cobrado sobre o resultado bruto da comercialização rural (de 2,3% para produtor rural pessoa física) e retido, pelo adquirente da produção, no momento da venda.

2.                  DAS ALTERAÇÕES

Posteriormente, veio a Lei 8.540/97 que alterou as disposições originais da base de cálculo do FUNRURAL (art. 12, V e VII, art. 25, I e II, da Lei 8.212/91) para “receita bruta proveniente da comercialização de sua produção” e equiparou a contribuição do empregador rural com a do segurado especial.

3.                  DA INCONSTITUCIONALIDADE

Em 03 de fevereiro de 2010, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 363.852, de relatoria do Ministro Marco Aurélio de Mello, reconheceu a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, prevista no artigo 25, incisos I e II, da Lei n. 8.212/91, com redação dada Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97

a.      JURISPRUDÊNCIA DO STF

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA EMPREGADOR. INEXIGIBILIDADE. 1. A Suprema Corte, no julgamento do RE 363.852, declarou a inconstitucionalidade do artigo 1° da Lei n.° 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91. 2. Indevido o recolhimento de contribuição para o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais. 3. A Lei n° 10.256/01 apenas altera o “caput” do art. 25 da Lei n° 8.212/91, mas as alíquotas e base de cálculo continuam com a definição da Lei n° 9.258/97, que foi declarada inconstitucional pelo STF. Assim, subsistiria apenas um “caput” sem alíquota e sem base de cálculo, que não é suficiente a fundar cobrança de tributo. (TRF4 5001522-07.2010.404.7201, D.E. 20/10/2010)

b.      DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO RE. 363.852, DE 03/02/2010

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu ecolhimento por subrrogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência.” (g.n.)

  1. 4.      DA IMPOSSIBILIDADE DE RETORNO DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS

 Não há possibilidade de retorno da contribuição sobre a folha de salários, conforme era feito antigamente, pois, no ordenamento jurídico brasileiro não se admite a repristinação (que é a volta da lei revogada, quando a lei revogadora deixa de ser aplicada, art. 2º, §3º da LICC) em sede de discussão de inconstitucionalidade no caso concreto. Ou seja, somente com uma alteração na legislação, por meio de Lei Complementar, regulando a cobrança poderia o Fisco exigir a cobrança.

Contudo, o Fisco, por meio da União, já manifestou sua intenção de manter a cobrança da Contribuição Social Rural sobre o produto da comercialização, como é feito hoje, haja vista seu alto grau de arrecadação em face da folha de salários dos empregadores rurais, que é irrisória.

a.      EM NOVA DECISÃO, STF CONFIRMA INCONSTITUCIONALIDADE DO FUNRURAL

O STF acaba de deferir medida liminar para isentar produtor rural da contribuição previdenciária denominada funrural. A decisão foi proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski nos autos do RE/596177, recurso no qual foi reconhecida a REPERCUSSÃO GERAL.
A nova decisão confirma o entendimento do STF no RE 363852 que declarou a inconstitucionalidade da exação do funrural, bem como deixa claro que não houve omissão do Supremo com relação a vigência da Lei nº 10.256/01, estando confirmado que a inconstitucionalidade persiste até hoje. Disso não se tem mais dúvidas, a recente decisão publicada no último dia 23, no RE/596177 – MEDIDA CAUTELAR NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (DJe nº 114/2010 – divulgado em 22/06/10) (grifo nosso).

Como vemos, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, I e II, e 30, IV da Lei. 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei 9.528/97, os empregadores rurais, pessoas naturais, não estão obrigadas ao recolhimento da contribuição ao FUNRURAL.

CONCLUSÃO

O contribuinte não tem a obrigação de pagar o FUNRUAL. Contudo, essa somente pode deixar de contribuir ao FUNRURAL após sentença judicial. Pois cabe somente ao Poder judiciário dizer a vontade da lei ao caso concreto.

Desta feita, cabe ao produtor rural pessoa física que queira deixar de pagar o tributo, ingressar com ação judicial pedindo que seja declarada a declaração de dispensa do pagamento da contribuição ao FUNRURAL.

ALERTA

Cabe neste ponto fazer um alerta quanto a jurisprudência do TRF3 (SP e MS). Quem pretender ingressar com ação deve estar ciente de que será uma longa estrada até o topo, isto é, o STF. Pois os desembargadores federais do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP e MS) estão negando provimento as apelações dos contribuintes, com isso, dando ganho de causa (temporário) a União Federal, por entenderem que a Lei 10.256/01, editada após a Emenda Constitucional de 20/98, corrigiu a inconstitucionalidade de antes. Vejam um julgado “padrão”:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FUNRURAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. ART. 25 DA LEI N. 8.212/91, COM A REDAÇÃO DECORRENTE DA LEI N. 10.256/01. EXIGIBILIDADE.
1. O STF declarou a inconstitucionalidade dos arts. 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei n. 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis n. 8.540/92 e n. 9.529/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional n. 20/98, que incluiu “receita” ao lado de “faturamento”, venha instituir a exação (STF, RE n. 363.852, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 03.02.10). No referido julgamento, não foi analisada a constitucionalidade da contribuição à luz da superveniência da Lei n. 10.256/01, que modificou o caput do art. 25 da Lei n. 8.212/91 para fazer constar que a contribuição do empregador rural pessoa física se dará em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22 da mesma lei. A esse respeito, precedentes deste Tribunal sugerem a exigibilidade da contribuição a partir da Lei n. 10.256/01, na medida em que editada posteriormente à Emenda Constitucional n. 20/98 (TRF da 3ª Região, Agravo Legal no AI n. 2010.03.00.014084-6, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, j. 19.10.10; Agravo Legal no AI n. 2010.03.00.000892-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 04.10.10; Agravo Legal no AI n. 2010.03.00.016210-6, Rel. Juiz Fed. Conv. Hélio Nogueira, j. 04.10.10; Agravo Legal no AI n. 2010.03.00.010001-0, Rel. Juiz Fed. Conv. Roberto Lemos, j. 03.08.10).

Assim, é sempre bom ponderar junto com um especialista de confiança sobre os prós e os contras de se ingressar com uma ação na Justiça.

Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária

Eai galera. Fiquei um tempo sem postar, mas agora estou de volta. E retomando aquele post no qual fiz um breve tutorial sobre as ações tributárias, agora quero apresentar-lhes um modelo de ação tributária.

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