O preço que pagamos pela honra

Esse texto foi produzido por mim há, aproximadamente, um ano, antes do meu ingresso na OAB, mostrando a minha indignaão com tudo o que ocorreu naquela tempo. E, agora, com todos esses acontecimentos em torno do último Exame da OAB, percebo que aquilo que tinha escrito, continua atual (com adaptações, claro) e poucas coisas mudaram. O que me deixa profundamente magoado é que quem deveria dar o exemplo, não o faz. Seria tão mais bonito assumir a culpa e arcar com as consequências, mas não é isso que vemos. Bom, vamos ao texto:

As próximas linhas abordam e analisam um fato polêmico, que ocorreu no fim de fevereiro, envolvendo uma instituição de renome nacional, de um lado, e vários aspirantes ao ingresso nesta instituição, do outro lado.

A instituição referida se trata nada mais, nada menos, do que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a outra parte são os bacharéis em direito deste país que resolveram este ano, nela ingressarem. Todo ano a OAB aplica o Exame da Ordem, visando qualificar os bacharéis mais aptos a exercerem a atividade de advocacia. Pois a OAB, como uma entidade que defende a Ordem Democrática de Direito e os direitos e garantias fundamentais previstas na Constituição Federal, não pode se dar ao requinte de deixar qualquer um ingressar em sua rede irregularmente, principalmente “pela porta do crime” (cf. Ophir Cavalcante, presidente nacional da OAB), apenas os mais qualificados, depois de passar com mérito por seus rigorosos exames.

No dia 28 de fevereiro deste ano, foi aplicada a 2ª Fase do temido Exame de Ordem para um total de 18.720 aprovados na 1ª Fase. Em Americana esse número fica em 69 aprovados dentre os 407 candidatos inscritos na 1ª Fase, conforme dados publicados pelo O Liberal (edição de 14 de março de 2010, p. 6).

Em vista dos números publicados, pode-se chegar a uma conclusão lógica que se trata de um seleto grupo, que em face da superação do extremo rigor das provas a que foi submetido na primeira fase, só se habilitaram ao prosseguimento do Exame da Ordem porque a maioria dos bacharéis que o compõe – raras exceções – dedicou todos seus esforços, economias, com abdicação de sua vida em sociedade, de seus tempos de lazer com a família, para se ver aprovada no Exame da Ordem e, finalmente, poder exercer a atividade de advocacia almejada desde o primeiro dos cinco anos de faculdade de Direito.

A seguir, passa-se a explicar o porquê de ter-se mencionado “a maioria dos bacharéis” linhas acima, e não, como seria o ideal, a expressão “todos os bacharéis”.

De fato, a grande maioria procura seguir o caminho correto, normalmente o caminho das pedras, que se exige muito esforço e dedicação, qual seja, o dos estudos. Outros, uma minoria, talvez por haverem cursado uma dessas faculdades caça-níqueis que os diplomam (?) despreparados para o exercício de qualquer profissão que tenha por base as ciências jurídicas; ou talvez aconselhados pela “lei do menor esforço”, trilham um caminho mais curto, procuram um atalho para alcançarem à qualquer custo sua habilitação como Advogado(?!). Pois foi exatamente o que ocorreu na aplicação da 2ª Fase Exame da Ordem do dia 28 de fevereiro de 2010.

Um desses bacharéis em direito, na cidade de Osasco, fora pego pelo examinador da sala onde foram aplicadas as referidas provas, com o gabarito das respostas no meio do Código Penal. Fazendo uma metáfora com famosa fábula, este bacharel, tal a Chapeuzinho Vermelho, decidiu seguir pelo atalho (fraude), porém foi pego pelo lobo mau, não tão mau assim (examinador), antes de chegar à casa da vovó (OAB) com os doces na cesta (gabarito das questões escritas num ‘papel-cola’). Isto é fato, e contra fatos não há argumentos. Ou seja, foi pego em flagrante delito de fraude, justamente na prova prática de Direito Penal, do qual deveria no mínimo saber que fraude é crime ao qual devem ser aplicadas as sanções correspondentes, com a garantia da ampla defesa e do contraditório, previstas no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Agora, o que dizer da extrema maioria que trilhou o longo, porém bom trajeto das corretas faculdades de Direito, seguidos de rigorosos estudos direcionados ao Exame da Ordem, passando por uma 1ª Fase dificílima?! A essa maioria, com base na presunção de inocência (art. 5º, LVII, de nossa Carta Magna), todos esses aspirantes a profissão de Advogado, que cumpriram religiosamente suas obrigações e deveres, não se desviaram do caminho da honestidade e dedicação aos estudos, teriam suas provas corrigidas normalmente. Caso, ao final de tudo, obedecidos todos os direitos e garantias que uma instituição do porte da OAB conclama respeitar, contando ainda com o auxílio de toda a tecnologia à disposição de suas investigações com que conta atualmente a Polícia Federal – que apura o caso e sua eventual amplitude a um maior número de candidatos desonestos – fosse encontrada alguma irregularidade, apurar-se-ia os prescritos nos incisos XXVI e XXVII do artigo 34 de seu Estatuto da Advocacia:

Art. 34. Constitui infração disciplinar:
XXVI – fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB;
XXVII – tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia

Depois do devido procedimento investigativo, constatada a fraude e vias de conseqüência, a inidoneidade moral do candidato às funções da advocacia, era só aplicar a sanção correspondente, qual seja, a do art. 38, II, do mesmo Estatuto. Note-o:

“Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de: II – infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34”.

A única notícia e prova de fraude encontrada nas 155 cidades onde o Exame da Ordem foi exatamente desta que ocorreu na Sub-Secção da OAB/SP em Osasco, exatamente na prova prática de Direito Penal.

Ora, nas demais provas práticas, como de Direito Civil, Direito Tributário, p. ex., não foram identificados sequer indícios de quaisquer tipos de fraude, fazendo crer que o vazamento das questões práticas se deu tão somente na prova de Direito Penal.

Parece o caminho mais correto e sábio a ser tomado, afinal, seria a anulação somente da prova de Direito Penal, habilitando todos aqueles que tivessem obtido nota de aprovação nas demais provas práticas. As investigações da Polícia Federal e internas, da própria OAB e da CESPE/UnB (Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília) que em parceria com aquela realizaram este primeiro exame de forma unificada no país, prosseguiriam em paralelo, e sendo identificados outros fraudadores, estes, conseqüentemente, seriam punidos no rigor da lei, não se cometendo injustiças.

Porém não foi esse infelizmente para a grande maioria, o caminho escolhido pelo Conselho de 27 Presidentes de Seccionais do país e do Presidente Nacional da OAB, o qual optaram seguir pelo “atalho” de cancelar todas as provas, e, em prejuízo da maior parte dos candidatos então habilitados, fazerem passarem por novo e desgastante exame, mais de um mês depois de constatado o vazamento do gabarito!!!

O argumento que lançou mão para o cancelamento de todas as provas, foi o seguinte: “A anulação é para preservar a imagem da Ordem, a credibilidade do exame e, sobretudo, também preservar a qualidade dos colegas que vão entrar na profissão, disse Ophir Cavalcanti. “É muito mais seguro para todos que esse exame seja refeito.”

Desde os primórdios de nossa infância, os pais normalmente ensinam e a Bíblia nos contempla com ensinamentos de que é necessário “separar o joio do trigo”. Querendo, com isso, dizer que é preciso saber distinguir o que é errado do que é certo; o que é bom do que é ruim, para que não se cometam injustiças e falsos juízos. O Exame da Ordem, de certo modo, presta-se a esse serviço: separar os aptos dos que não estão, ainda, aptos a exercerem a advocacia, constituindo-se em uma necessidade, decorrente do excesso de bacharéis despreparados. Contudo, nesse evento da fraude que ocorreu no Exame da Ordem, em Osasco, na prova de Direito Penal, não foi isso que se verificou.

Foi exatamente o contrário do que aprendemos desde a infância com nossos pais e os ensinamentos cristãos, seja de que credo for!

Todos os aprovados (aproximadamente 18.720 em todo o território nacional, INCLUINDO o que fraudou o Exame) que prestaram a 2ª Fase do Exame da Ordem foram jogados no mesmo balaio de gatos, como ‘farinhas do mesmo saco’, classificados como supostos fraudadores, contrariando o Princípio da Presunção de Inocência (art. 5º, LVII, CF); as respectivas provas, seja de que disciplina de direito fossem, foram anuladas, como sanção a uma suposta infração, a qual muitos inscritos nem sequer a idealizaram; as datas das novas provas marcadas para 11 de abril. E quem não estiver contente, pode tentar a advocacia em outro país, pois neste aqui a regra foi, e sempre será, a que diz “manda quem pode, obedece quem tem juízo”.

Conclui-se, portanto, que a OAB que se presta a defender a Constituição Federal e o Estado Democrático de Direito, não sabe aplicar os institutos que diz aos quatro ventos defender, nem sequer tem vontade de aplicar o próprio Estatuto. É preciso, sim, de uma Entidade que selecione bons Advogados, excluindo àqueles que querem entrar em suas hostes à sorrelfa, pelas portas dos fundos, porém com critérios que respeitem os direitos dos candidatos honestos, e acima de tudo, com JUSTIÇA!!!

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STF rebece denúncia contra parlamentar por uso de selos de IPI falsos na venda de cigarros

Extraído de: Supremo Tribunal Federal – 17 de Fevereiro de 2011

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu denúncia, na tarde desta quinta-feira (17), contra a deputada federal Aline Correa (PP/SP), acusada de utilizar selos falsos de IPI na comercialização de cigarros. Com a decisão, Aline Correa passará a responder ação penal na Suprema Corte, na condição de ré, pelo crime de utilização de papéis públicos falsificados (artigo 293, parágrafo 1º do Código Penal).

O Ministério Público Federal (MPF), autor da denúncia, acusava a parlamentar pela prática dos crimes de formação de quadrilha, utilização de papéis públicos falsificados, sonegação fiscal e ainda lavagem de dinheiro. Mas, ao julgar o Inquérito 2786, os ministros acolheram a denúncia apenas quanto ao artigo 293 do CP.

De acordo com a denúncia contra a deputada e mais 13 pessoas, Aline Correa seria sócia de uma empresa que estaria envolvida na fabricação, distribuição e comercialização de cigarros. Essas empresas, segundo o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, teriam as típicas características das empresas constituídas para encobrir atividades ilícitas.

A denúncia que no Supremo tramita apenas contra a parlamentar aponta que a empresa da deputada era proprietária de caminhões que foram apreendidos, mais de uma vez, com centenas de caixas de cigarros contendo milhares de maços, sempre com selos de IPI falsos. As apreensões aconteceram entre 1999 e 2002, em diversos estados brasileiros, segundo revela a acusação do Ministério Público.

O MP fez várias referências às mais de 300 mil laudas de documentos reunidos pela Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) da Pirataria, da Câmara dos Deputados, instituída em maio de 2003 para investigar a pirataria de produtos industrializados e sonegação fiscal, principalmente o chamado contrabando de cigarros no Brasil.

Defesa

O advogado da parlamentar sustentou que a única imputação feita contra sua cliente seria o fato de ser ela sócia de uma das empresas apontadas na denúncia. Segundo ele, o Ministério Público não narra quais atos a parlamentar teria praticado no sentido de se associar em quadrilha, nem que atos ela cometeu para a imputação de lavagem de dinheiro ou sonegação. O defensor disse que à época dos fatos, Aline era apenas mãe e esposa, e que não tinha participação gerencial nos negócios da empresa, que era administrada por seu ex-companheiro, com quem mantinha união estável.

Ao concluir a defesa, o advogado ponderou que ninguém pode ser processado apenas por ser sócio de uma empresa.

Relator

O relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski, votou pelo recebimento da denúncia quantos aos crimes de formação de quadrilha (artigo 288 do Código Penal), utilização de papéis públicos falsos (artigo 293, parágrafo 1º) e sonegação fiscal (Lei 8.137/90), e rejeitou quanto ao crime de lavagem (Lei 9.613/98), que também constava da denúncia.

De acordo com Lewandowski, não restaria dúvidas de que a parlamentar era sócia da empresa, e que de acordo com o contrato social, tinha poderes exclusivos para gerenciar seus negócios à época dos fatos. Tanto é assim, lembrou o ministro, que quando houve a primeira apreensão, ela admitiu ser sócia da empresa dona do caminhão.

A denúncia traz suficiente descrição dos delitos praticados pelas empresas, narra em detalhes as diversas apreensões de cigarros, e estabelece indícios da participação dos acusados nas atividades criminosas, revelou o ministro em seu voto. Se fosse uma ou duas apreensões, poderia existir o benefício da dúvida quanto aos sócios. “Mas isso não é factível diante de tantas ocorrências”, arrematou o ministro. Não seria obra do acaso, disse ainda Lewandowski, que não descarta de plano que a ação teria sido orquestrada por tal grupo.

Apenas o crime de lavagem foi afastado pelo relator. O ministro explicou que para configurar o crime, previsto na Lei 9.613/98, é preciso que haja um dos crimes antecedentes previstos na norma, o que não ocorre no caso, uma vez que o crime de sonegação fiscal não consta como possível crime antecedente.

Acompanharam o relator, na integra, os ministros Joaquim Barbosa e Ayres Britto. O ministro Março Aurélio e a ministra Cármen Lúcia acompanharam o relator apenas quanto ao crime de utilização de documento público falso, rejeitando as demais imputações.

Divergência

Os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso divergiram do relator, votando pela rejeição total da denúncia. Para esses ministros, a denúncia não narrou qual teria sido a participação individualizada da denunciada nos fatos apurados pela investigação.

MB/CG

Isenção de tributos por lei heterônoma

Pode um Tratado ou Convenção internacional estabeler isenção de tributos para Estados e/ou Municípios?

A República Federativa do Brasil é representada internacionalmente pelo Presidente da República, enquanto Chefe de Estado. Logo, os Tratados e Convenções internacionais firmados pelo Presidente da República vinculam a República Federativa do Brasil, consequentemente, afetando os seus contribuintes, inclusive em seus direitos e garantias conforme dispõe o art.. 5, § 2º, da CF:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Exemplificando, um Tratado internacional que prescreva que determinada mercadoria importada de país signatário seja isento de ICMS, tem seus efeitos produzidos aos contribuintes cobertos por tal isenção. Contudo, poderia surgir uma divergência quanto a aplicação do Tratado internacional em face do princípio inserto no art. 151, III, da CF, o qual preconiza que a União não pode decretar isenção de imposto estadual ou municipal.

Este princípio veio a fortalecer o princípio da autonomia federativa, a qual veda que a União interfira nos assuntos dos Estados e Municípios. A Constituição Federal estabelece as competências para cada ente, dispondo quais tributos Estados e Municípios podem instituir, arrecadar e fiscalizar. Portanto, o que verifico desses princípios é que são voltados para aplicação aos entes federativos internos (União, Estados, e Municípios).

E aqui chegamos ao ponto-chave: o Presidente da República, ao firmar um Tratado ou Convenção internacional que preveja a isenção de tributos, como no exemplo dado acima, está o fazendo enquanto Chefe de Estado, ou seja, enquanto representante máximo do país mas, não, como Chefe de Governo (que neste caso representaria o Poder Executivo da União). Logo, não há que se falar em violação ao princípio esculpido no art. 151, III, da CF, pois não se trata de isenção de tributos em caráter interno e, sim, a nível internacional

E a jurisprudência já colocou um ponto final ao tema, pois, conforme pronunciamento do STF nos autos da ADIn  nº 1.600-8-DF, o   não Min. Celso de Mello enfrentando questão ligada ao art. 98 do CTN, em seu longo e elucidativo voto declarou:

Nem se diga, neste ponto, que os tratados internacionais firmados pela União Federal, porque veiculadores de exoneração tributária, em matéria de ICMS, seriam inconstitucionais, em face do que prescreve, em cláusula vedatória, o art. 151, III, da Constituição da República, que proíbe, à União Federal, ‘instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios’.

A vedação constitucional em causa incide sobre a União Federal, enquanto pessoa jurídica de direito público interno, responsável nessa específica condição, pela instauração de uma ordem normativa autônoma meramente parcial, inconfundível com a posição institucional de soberania do Estado Federal brasileiro, que ostenta a qualidade de sujeito de direito internacional público e que constitui, no plano de nossa organização política, a expressão mesma de uma comunidade jurídica global, investida de poder de gerar uma ordem normativa de dimensão nacional, essencialmente diversa, em autoridade, eficácia e aplicabilidade, daquela que se consubstancia nas leis e atos de caráter meramente federal.

Sob tal perspectiva, nada impede que o Estado Federal brasileiro celebre tratados internacionais que veiculem cláusulas de exoneração tributária, em matéria de ICMS, pois a República Federativa do Brasil, ao exercer o seu treaty-making power, estará praticando ato legítimo que se inclui na esfera de suas prerrogativas como pessoa jurídica de direito internacional público, que detém – em face das unidades meramente federadas – o monopólio da soberania e da personalidade internacional. (Adin 1.600-8-DF, Rel. Min. Sydney Sanches; Rel. para  acórdão Min. Nelson Jobim; Trib. Pleno, decisão por maioria de votos, vencidos os Ministros Sydney Sanches, Carlos Velloso e  Marco Aurélio; DJ  de 20-6-2003, Ata nº 19/2003).

Diante do posicionamento do STF e em consonância com a doutrina majoritária, posso concluir que não fere nenhum princípio a isenção de tributos por meio de Tratados ou Convenções internacionais e que foram encerradas as discussões sobre o tema, uma vez que o STF é intérprete máximo e guardião da Constituição.

Imposto de Renda e os Juros Indenizatórios

O Resp 1002665/RS pode ser o “leading case” do tema da incidência do IRPF nos juros indenizatórios.

Em atual voto do Min. Mauro Campbel Marques, manteve-se empatado o placar no STJ. Este mesmo Tribunal, em um outro recurso interposto pela Fazenda Nacional contra as Lojas Laurita Ltda., o qual discutia a incidência da verba indenizatória para cálculo da contribuição previdenciária, também negou o recurso por nao se tratar de verba salarial.

Com efeito, as verbas recebidas a título de indenização não se possuem o cunho de acrescentar valor ao patrimônio de quem as recebes e, sim, torna-lo indene. Por isso recebem o nome de “verbas indenizatórias”.

E preconiza o art. 404, do Código Civil de 2002, que as “As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária (..)” E, ainda, o art. 43, do CTN, define como fato gerador a aquissição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou de proventos.

Se a indenização serve como um meio para tornar a pessoa física indene (sem lesão), significa dizer que, outrora, a pessoa sofreu uma lesão em seu patrimônio e agora está fora reparada do dano. Ou seja, não houve um acréscimo patrimonial a pessoa e sim uma reparação do dano causado ao credor.

Logo, o fato verificado no mundo fenomênico nao pode subsumir-se a hipótese de incidência prescrita em Lei, portanto, não há fato gerador, consequentemente, não há imposto devido.

Criada Camara Reservada de Direito Empresarial

TJ – Resolução Nº538/2011: Cria a Câmara Reservada de Direito Empresarial. Fonte: Administração do Site,DJE – Cad.I Adm de 09.02.2011 pag 05. 09/02/2011 O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu ÓRGÃO ESPECIAL, no uso de suas atribuições legais e regimentais, CONSIDERANDO a conveniência de especialização de órgão fracionário sobre temas específicos relevantes, com vista, além da sempre desejada maior agilidade nos julgamentos, à uniformização da jurisprudência e à segurança jurídica; CONSIDERANDO que as relações comerciais, a envolver não só o Direito Empresarial, como ainda a propriedade industrial, a concorrência desleal e a franquia, são especiais e de grande importância para o desenvolvimento econômico, devendo contar com julgamentos céleres e dispor de jurisprudência solidificada; CONSIDERANDO as razões constantes da representação formulada pela Presidência da Seção de Direito Privado, aprovada pelo Conselho Superior da Magistratura, R E S O L V E: Art. 1º – Criar a “Câmara Reservada de Direito Empresarial”, integrada à Seção de Direito Privado, Subseção I, com competência para as ações, principais, acessórias e conexas, relativas à matéria prevista no Livro II, Parte Especial do Código Civil (artigos 966 a 1.195) e na Lei n. 6.404/76 (Sociedades Anônimas), bem como a propriedade industrial e concorrência desleal, tratadas especialmente na Lei n. 9.279/96, e a franquia (Lei n. 8.955/94). Art. 2º – A Câmara compõe-se de titulares e suplentes, na forma dos §§ 1º, 2º e 3º, do art. 34, do Regimento Interno, atuando sem prejuízo de suas atribuições nas Câmaras, Subseções e Seções de origem, com compensação na distribuição dos feitos nestas recebida. Art. 3º – Para todos os fins previstos no Regimento Interno, a Câmara Reservada de Direito Empresarial constituirá, com as 3ª e 4ª Câmaras da Subseção I, da Seção de Direito Privado, o Grupo Especial de Câmaras de Direito Empresarial. Art. 4º – O disposto nesta Resolução não implicará redistribuição dos processos já distribuídos até a data de sua vigência. Art. 5º – Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. São Paulo, 02 de fevereiro de 2011. (a) ANTONIO LUIZ REIS KUNTZ, Presidente do Tribunal de Justiça em exercício

Presidente da OAB nacional diz que ICMS duplo é guerra entre Estados.

O presidente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, declarou que cobrar Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) sobre produtos comprados através da internet é inconstitucional e prejudicial ao consumidor. As afirmações foram feitas em entrevista ao Jornal do Piauí, na última quarta-feira, dia 09 de fevereiro.

“Eu compreendo que os Estados precisem de impostos, mas não podemos mudar a forma de proceder, sacrificando o consumidor. Podemos inclusive mudar a Constituição Federal, mas enquanto essa estiver valendo, não podemos ir contra ela”, explicou Ophir. O advogado alegou ainda que toda essa questão nada mais é do que uma “guerra entre os Estados”.

Vale lembrar que a Constituição Federal serve, entre outras finalidades, para frear o Poder do Estado.