Para fiscalizar uma empresa há a necessidade do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)

Blog do Bauer

Esse texto serve de alerta para os empresários e sociedades empresárias de que o Agente Fiscal não é o todo poderoso que pode entrar em qualquer estabelecimento, a qualquer horário, olhar o que bem entende e ir autuando multas.

Existe um procedimento que deve ser seguido tanto pelo Agente Fiscal quanto pelo empresário. Deve-se exigir o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) do Agente Fiscal logo na Portaria, assim como é feito com todas as pessoas que querem adentrar a empresa. Veja um exemplo de MPF da Receita Federal:

O MPF é um documento OBRIGATÓRIO onde está discriminado o que o agente fiscal deve fiscalizar na empresa. Nem mais, nem menos. Sem ele, pode configurar abuso de poder da Administração Pública.

Abaixo, colei uma argumentação que fiz numa defesa administrativa para detalhar melhor.

(…) Administração Pública, por meio de seu servidor, incorreu em excesso de poder de polícia, ao transgredir a…

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Troca e Devolução de mercadorias ICMS

Prezados leitores,

Recentemente fui procurado para ajudar na solução de uma dúvida sobre a incidência de ICMS no caso de troca ou devolução de mercadoria vendida a consumidor final.

Abaixo segue a resposta, adaptada para o blog, para fins de ajudar a quem esteja passando pelo mesmo dilema.

Todo contribuinte de ICMS (bem como qualquer outra obrigação tributária), deve manter atualizada a escrituração contábil do estabelecimento. A Essa obrigação é tida como obrigação acessória (art. 113, § 2º, CTN). Somente com a escrituração contábil em ordem, é que o contribuinte pode exigir algum direito perante o fisco.

Para o ICMS o desconto concedido ao consumidor pode ser considerado condicional (quando decorre da lei), ou incondicional (quando decorre de livre e espontânea vontade do contribuinte). Para este último caso não precisa ser cumprida nenhuma condição para conceder o desconto.

Por ser um desconto concedido pelo próprio contribuinte, o RICMS/SP (Regulamentação do ICMS), declara que o desconto incondicional não importa em redução da base de cálculo. Vale dizer, o contribuinte irá calcular o imposto sobre a base de cálculo cheia.

Detalhe: se o produto foi adquirido em substituição tributária (quando o fornecer paga o tributo no lugar do contribuinte), daí, segundo o Regulamento do ICMS/SP, o desconto incondicionado será considerado para formação da base de cálculo do imposto, DESDE QUE O PRODUTO NÃO TENHA PREÇO TABELADO. Vejamos:

Artigo 28-A – Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações ou prestações subseqüentes será:
“I – o valor da operação ou prestação praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária ou pelo contribuinte substituído intermediário, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto no artigo 28-C;
“II – o valor da operação praticada pelo remetente, na hipótese prevista no item 2 do § 8º do artigo 8º;
“III – o valor da operação, como tal entendido, o preço de aquisição pelo destinatário, na saída efetuada por transportador revendedor retalhista – TRR, situado em outro Estado ou no Distrito Federal, diretamente para consumidor deste Estado, de combustíveis ou lubrificantes;
“IV – o valor praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária, nunca inferior ao que serviu de base de cálculo para pagamento dos Impostos de Importação e sobre Produtos Industrializados, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, bem como dos acessórios instalados no veículo, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual estabelecido com observância do disposto no artigo 28-C, em relação a veículo automotor novo importado;
“V – a soma do preço de aquisição da mercadoria com os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos assumidos pelo adquirente, acrescida do valor resultante da aplicação, sobre o referido montante, de percentual de margem de valor agregado estabelecido com observância do disposto no artigo 28-C, na hipótese prevista no item 1 do § 8º do artigo 8º;
“VI – o valor fixado para venda a consumidor final indicado em catálogos ou listas de preço emitidos pelo remetente ou, na sua falta, o valor fixado no Termo de Acordo referido no item 2 do § 1º do artigo 8º, na hipótese prevista no inciso II desse artigo;
“VII – o preço total cobrado do tomador do serviço, na hipótese do inciso XX do artigo 8º;
“VIII – o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, desde que:
“a) a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de notas fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;
“b) na hipótese de deferimento do pedido referido na alínea “a”, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente.”; (Lei 6.374/89, art. 28-A, VIII, na redação da Lei 12.681/07, art. 1º, III)

Já para os casos de devolução de mercadorias, o estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida por produtor ou por qualquer pessoa natural ou jurídica não considerada contribuinte ou não sujeita à emissão de documento fiscal poderá creditar-se do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, desde que:
a) haja prova inequívoca da devolução;
b) o retorno se verifique dentro do prazo de 90 dias, contados da data da saída da mercadoria, quando se tratar de devolução por troca ou em virtude de garantia em face de defeitos ou vícios apresentados.

 

Advogados e Sindicato São Proibidos de Cobrarem Honorários dos Membros da Categoria

Blog Guia Trabalhista

O Ministério Público do Trabalho em Palmas (MPT-TO) conseguiu a antecipação de tutela em ação civil pública (ACP) para que o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Civil de Palmas (STICCP-TO) e dois advogados E.N.L.C.F. e D.M.B.C. ofereçam assistência jurídica gratuita e se abstenha de desvirtuar o serviço por meio de indicação, nomeação ou manutenção de advogados que cobrem dos membros da categoria valores referentes a honorários.

Em investigação promovida pela procuradora Juliana Carreiro Corbal Oitaven, o MPT constatou que os advogados mencionados trabalhavam dentro das instalações do Sindicato e captavam clientes de forma irregular, cobrando honorários de 30%, ao invés de prestarem a assistência gratuita obrigatória, prevista em Lei.

Anteriormente, o sindicato havia informado ao MPT, em manifestação subscrita por Edwardo Nelson, que “não há, ainda, a instalação de prestação de assistência judiciária gratuita”, justificando-se em razão da inexistência de fundos.

Entre 2014 e 2016, o advogado E.N.L.C.F…

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IRPF – Auxílio-Doença – Isenção Incabível.

Blog Guia Trabalhista

O auxílio-doença não se confunde com a licença para tratamento de saúde, incidindo sobre esta o IRPF, tendo em vista:

1) não existir lei prevendo a concessão de isenção especificamente para este rendimento; e

2) não ser possível interpretar o art. 48 da Lei nº 8.541, de 1992, de forma extensiva ou utilizar-se da analogia, com a intenção de abarcar o rendimento auferido por servidor licenciado para tratamento de saúde como sujeito à isenção, já que normas isentivas devem ser interpretadas de forma literal.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Constituição Federal, de 1988, art. 150, § 6º; Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, art. 48; Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, art. 39, XLII; Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, arts. 111, 175 e 176; Instrução Normativa RFB nº 1.500, de 29 de outubro de 2014, art. 6º, XI.

Fonte: Solução de Consulta Cosit 147/2016.

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Inconstitucionalidade das Contribuições Previdenciárias sobre verbas trabalhistas

Se a Constituição Federal (que é a lei maior deste país) determina que somente possam servir de base de cálculo as verbas de natureza salarial, por que insiste em tributar as verbas trabalhistas de natureza indenizatória (auxílio-doença e acidente, nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado, 1/3 constitucional de férias, abono pecuniário de férias e aviso prévio indenizado)?

Ocorre que foi pacificado o entendimento, tanto no STF, quanto no STJ, que as verbas trabalhistas recebidas pelo empregado a título de indenização, devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais. Ou seja, o empregador está pagando por algo indevido e, pior, contra a Constituição Federal!

Isto se deve ao fato de que o art. 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, dispõe que somente integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas de natureza salarial, já que tal dispositivo faz expressa menção à “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados”. Verbas de natureza salarial são todos os ganhos habituais que o empregado recebe a título de contraprestação de seu trabalho.

Vale dizer, se uma verba foi paga como forma de indenização ao trabalhador, significa que não foi paga em razão de contraprestação de trabalho. Pois, reafirmando, deve integrar a base de cálculo, a folha de salários e demais rendimentos do trabalho.

Contudo, a legislação permanece inalterada e a Receita irá cumprir aquilo que consta em lei. Somente quem ingressar com pedido na Justiça, terá seu direito garantido e respeitado.

Como diferenciar as tutelas de urgência e da evidência no novo CPC

Prezados Leitores,

Provavelmente a minha dúvida é a dúvida de outros e o Artigo abaixo aborda o tema de forma brilhante, simples e didática, sem o complicado “juridiquês”.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de fevereiro de 2016, 11h53

Segue o Artigo:


Caros leitores: neste texto, eu resolvi, propositalmente, descomplicar. Ou melhor, facilitar. E o fiz, pensando, especialmente, em meus alunos, que têm sofrido para tentar entender, através dos livros de doutrina, alguns dos novos institutos do Direito Processual, dentre os quais, as tutelas provisórias.

Todos nós conhecemos a famosa expressão popular, muito apropriada ao mundo forense, que diz: “Para que facilitar, se podemos complicar?”. Pois é, eu decidi me inspirar na frase — “só que não”. Então, contrariando a regra, vou tentar facilitar, em vez de complicar.

A propósito, os juristas integrantes da comissão que elaborou o anteprojeto do novo CPC, ao que se infere da leitura do texto, parecem ter se esforçado bastante para reduzir a complexidade do sistema anterior, tornando a redação do NCPC mais direta, usando linguagem mais objetiva e otimizando os seus procedimentos.

Se é assim, por que precisaríamos, nós, os leitores do novo CPC, complicarmos aquilo que os seus próprios autores se dedicaram a simplificar?

Vejamos, então, o sistema das tutelas provisórias, previstas entre os artigos 294 e 311 do NCPC.

As tutelas jurisdicionais provisórias, como o próprio nome diz, são tutelas jurisdicionais não definitivas, concedidas pelo Poder Judiciário em juízo de cognição sumária, que exigem, necessariamente, confirmação posterior, através de sentença, proferida mediante cognição exauriente.

As tutelas provisórias são o gênero, dos quais derivam duas espécies: (1) tutela provisória de urgência e (2) tutela provisória da evidência. Uma, exige urgência na concessão do Direito. A outra, evidência.

A tutela de urgência exige demonstração de probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (artigo 300). A tutela da evidência independe de tais requisitos, porque ela é uma tutela “não urgente” (artigo 311). Portanto, uma primeira forma de distingui-las é pensar sempre que uma delas, a de urgência, depende da premência do tempo; já a outra, a da evidência, não.

Começando pelas tutelas de urgência (que são espécie do gênero tutelas provisórias), é preciso dizer que elas ainda são divididas em mais duas (sub) espécies: (1) tutela provisória de urgência antecipada (ou satisfativa, como a doutrina vem denominando) e (2) tutela provisória de urgência cautelar.

Para facilitar, sugiro que façamos a seguinte distinção: as tutelas provisórias antecipadas, asseguram a efetividade do direito material; as cautelares, do direito processual.

Nas tutelas antecipadas, eu preciso demonstrar para o juiz que, além da urgência, o meu direito material estará em risco se eu não obtiver a concessão da medida. Já nas cautelares, eu preciso demonstrar, além da emergência, que a efetividade de um futuro processo estará em risco se eu não obtiver a medida de imediato.

Nas tutelas antecipadas, se eu obtiver a concessão da medida, eu não precisarei de mais nada, além de sua mera confirmação, porque, em si, a tutela antecipada já me satisfaz (e garante o meu direito material).

Um bom exemplo é o pedido de internação para a realização de cirurgia emergencial. Nesse caso, eu preciso que o meu cliente seja internado imediatamente. Uma vez obtida a tutela cautelar, o direito material estará satisfeito, pois o cliente, que já foi internado e operado, sairá do hospital sem desejar nada além do que já obteve — a não ser, a confirmação da tutela, que deverá ser transformada de provisória em definitiva, a fim de evitar que a seguradora de saúde cobre dele os custos da internação e da cirurgia.

Já na tutela cautelar, o risco está na efetividade do processo futuro. Um bom exemplo: sou credora de uma dívida e pretendo ajuizar ação de cobrança contra o devedor. Antes de procurar o advogado que cuidará da ação de cobrança, verifico que o devedor, inadimplente, está vendendo os únicos bens que possui e que garantiriam o pagamento da dívida que pretendo cobrar. Ora, antes mesmo de um juiz vir a reconhecer o meu direito de crédito, preciso tomar alguma medida que garanta a efetividade da sentença que será prolatada na ação de cobrança, porque de nada adiantará vencer a ação de cobrança e não receber nada, por ausência de bens que garantam o pagamento. Proponho, então, uma tutela provisória de urgência cautelar, a fim de tornar indisponível o patrimônio do devedor e, com isso, garantir o futuro pagamento da ação de cobrança que ainda será proposta. Neste caso, a indisponibilidade do patrimônio visa a garantir o processo judicial de cobrança que ainda será ajuizado.

Como se vê, as tutelas cautelares não garantem a si mesmas, estando sempre condicionadas a assegurar o resultado útil de outro processo.

No exemplo que apresentei, verificamos a relação de interdependência entre o pedido cautelar e o pedido principal. De um lado, a tutela cautelar, que torna indisponíveis os bens do devedor, não me vale de nada se for considerada isoladamente (ao contrário da internação e da cirurgia). Porém, de outro lado, tampouco me valerá uma sentença condenatória em ação de cobrança promovida contra um devedor que não tem patrimônio.

Ou seja, as tutelas provisórias antecipadas e cautelares se distinguem pela função que têm no mundo do direito, servindo a propósitos diferenciados: uma, ao direito material, que é satisfeito com a própria concessão da tutela provisória; e outra, ao direito processual.

Por sua vez, as tutelas da evidência não têm uma classificação formalizada em (sub) espécies. Porém, também é possível perceber que a sua concessão (disposta nos quatro incisos do artigo 311 do NCPC), ocorre segundo dois critérios básicos: (1) quando o direito (material) da parte que pleiteia a tutela é evidente, daí o nome e (2) quando uma das partes está manifestamente protelando o processo ou abusando do exercício do direito de defesa, caso em que a tutela da evidência está vinculada não necessariamente à evidência do direito material pleiteado, mas à evidência de que é preciso pôr um fim ao processo.

De algum modo, também aparece, nas tutelas da evidência, a serventia que se faz ora ao direito material, ora ao direito processual (tal como nas cautelares).

Pois bem. Nas tutelas da evidência, eu preciso demonstrar para o juiz que, independentemente da urgência, o meu direito é tão evidente, que o caminho do processo pode ser encurtado. Ou então preciso demonstrar que o meu ex adverso está protelando tanto o processo, que a sua maior punição será adiantá-lo, apressando os atos processuais que ele está tentando retardar. Afinal, a maior sanção para quem obstaculiza o caminho do processo é justamente pegar atalhos que levem mais rápido ao fim da estrada — isto é, à sentença.

Exemplos de tutela da evidência: o autor propõe uma ação para obter a restituição de uma taxa que, em sede de recurso repetitivo, foi reconhecida como devida. Por que o processo deve tramitar segundo os rigores de todos os procedimentos, se já se sabe, de antemão, que o direito material é devido? Antecipa-se a tutela, que é evidente, em razão da tese firmada em recurso repetitivo.

Em outro caso, o réu, litigante habitual do Judiciário, apresenta defesa-padrão fundamentada em jurisprudência ultrapassada e em leis declaradas inconstitucionais, além de não apresentar impugnação específica, contestando pedidos que sequer constam da petição inicial e requerendo a produção de diversas provas. Por que o juiz precisa observar todos os procedimentos processuais e marcar audiência de instrução e julgamento, se, obviamente, a intenção da defesa e dos pedidos de provas representam abuso do réu? Em caráter sancionatório e diante do evidente propósito protelatório, o juiz pode antecipar a tutela.

Por fim, quanto ao momento em que são requeridas, vale dizer que a tutela de urgência pode ser pleiteada em caráter antecedente ou incidente; e a da evidência, apenas incidentalmente. Ou seja, é possível pleitear a tutela de urgência em caráter preparatório ou no curso de um processo que já esteja em andamento.

No exemplo da internação para a realização de cirurgia, o advogado vai fazer a petição inicial com pressa e depois vai aditá-la, não para agregar novos pedidos, como fazemos hoje, mas para melhorar a sua argumentação, que foi elaborada em situação emergencial, e para juntar novos documentos, requerendo, ao final, a confirmação da medida.

No exemplo da cautelar para arresto de bens do devedor, o advogado vai elaborar a sua inicial de tutela de urgência, informando ao juiz o seu caráter assecuratório e, em 30 dias, protocolizará o pedido principal (no caso, o de cobrança).

Caso a urgência ocorra no curso de algum processo, o advogado vai peticionar informando ao juízo a emergência surgida e pleiteando, em caráter incidente, a tutela cautelar.

Na tutela da evidência não existe medida em caráter antecedente, pois, pela sua própria natureza, a pretensão está relacionada com a antecipação da sentença de forma que, desde o início do processo, a pretensão já foi elaborada com fins à obtenção de uma sentença de mérito e sem urgência.

É simples assim.

E se me permitem dizer, muito parecido, em essência, com a lógica dos sistemas processuais anteriores, seja o dos processos cautelares típicos e atípicos, seja o da tutela antecipada do artigo 273 do CPC de 1973.

Espero não ter sido superficial, uma vez que, na tentativa de simplificar, sempre corremos o risco de reduzir demais a complexidade.

Logicamente, haveria muito mais para complicar na análise de tão importantes institutos. Mas, propositalmente, conforme adverti desde o início desse texto, decidi abdicar da tarefa de falar difícil e de ser complicada.

O professor José Roberto dos Santos Bedaque, em palestra ministrada no Rio de Janeiro sobre este tema, tutelas provisórias, fez críticas muito interessantes sobre a forma como os processualistas transitam no mundo. Lembro-me de que me diverti bastante, quando ele disse que os juristas ficam muito preocupados com a sofisticação do direito processual, a tal ponto de torná-lo ininteligível e que, a seu ver, “os processualistas vivem em função dos problemas criados por eles próprios e, talvez, um meio de tornar os processos mais simples e mais ágeis, fosse, em vez de elaborar um novo código, eliminar 70% dos processualistas”.

Nessa linha, termino dizendo que simplifiquei porque acredito que existam muito mais processualistas tentando complicar do que descomplicar. Então, a eles cedo este lugar, esperando, honestamente, que tenha sido possível compreender, ao menos, a intenção do legislador processual ao tratar das tutelas provisórias, que, a meu ver, serão muito úteis na vida real como instrumentos de efetivação de direitos.

Bárbara Lupetti é advogada, professora e pesquisadora do Instituto de Estudos Comparados em Administração Institucional de Conflitos, da Universidade Federal Fluminense (InEAC/UFF)

Suspensão das ações sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN)
solicitou ao Supremo Tribunal Federal (STF) a suspensão
das milhares de ações que discutem a inclusão do ICMS
na base de cálculo do PIS e da Cofins no país.

Se aceito o pedido, os ministros teriam um ano para julgar a questão,
de acordo com o novo Código de Processo Civil (CPC).

A discussão é importante para a Fazenda Nacional. Em caso de derrota,
a União teria que devolver aos contribuintes R$ 250 bilhões, referentes
aos últimos dez anos, segundo consta no relatório “Riscos Fiscais”, da
Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2016. A perda anual na
arrecadação seria de R$ 27 bilhões, segundo a PGFN.

Veja a notícia completa e as reviravoltas que tese já enfrentou no site do Ibijus:
http://www.ibijus.com/blog/146-fazenda-solicita-ao-stf-suspensao-de-acoes