Explicação sobre o julgamento do STJ sobre a incidência(?) da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica

Prezados

Muitos colegas de trabalho, clientes e amigo vêm perguntando sobre o julgamento do STJ no caso Randon S.A vs Estado do Rio Grande do Sul (REsp 1.163.020-RS)

Será mesmo que foi mantido ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd)?

Sim e Não.

Primeiramente, deve-se analisar a decisão do Min. Gurgel de Faria com calma e atenção. Vejamos a explicação do Ministro naquele processo:

Embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de energia elétrica, enquanto o” consumidor cativo “, que não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, que engloba o custo de todas as fases, o” consumidor livre “, além de poder barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação. Ilustrativamente, poderemos ter, em uma área geográfica atendida por uma mesma distribuidora, o” consumidor cativo “pagando o ICMS sobre a” tarifa de energia “, no valor hipotético de R$ 5,00, e mais sobre a” tarifa de fio “, também no valor hipotético de R$ 5,00, ou seja, recolhendo o tributo sobre o preço final de R$ 10,00. Já o consumidor livre sediado na mesma localidade poderá negociar a” tarifa de energia “por valor hipotético de R$ 3,00 e arcar com a mesma” tarifa de fio “de R$ 5,00, sendo que, excluída esta da base de cálculo, ao final pagará ICMS apenas sobre R$ 3,00. A propósito, ressalto a dimensão econômica da rubrica em discussão, a qual pode ser aferida, exemplificadamente, da conta de energia elétrica de e-STJ fl. 38, na qual consta que, de um total de R$ 170.074,71, a parcela referente ao Encargo do Uso do Sistema de Distribuição corresponde a R$ 45.743,69. Ora, não é possível admitir-se que a modificação da regulamentação do setor elétrico permita tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se encontram em situação semelhante, no tocante à aquisição de uma mesma riqueza, qual seja, a energia elétrica. Por fim, cumpre lembrar que o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o” preço cheio “constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva”.

Pode-se extrair do voto acima que houve uma distinção entre consumidor livre, que compra no mercado livre, de consumidor cativo, que não tem direito de escolha.

Depois, em referência APENAS ao consumidor livre e em razão da possibilidade de escolha na compra da mercadoria mais barata, não seria possível a separação entre o custo de transmissão e distribuição do imposto incidente.

Assim, repito, apenas para os consumidores que compram energia no mercado livre, não é possível a exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS.

Ainda, esta decisão foi proferida em apenas UM recurso enviada à 1ª Turma do STJ, não foi declarada em sede de Recurso Repetitivo, ou seja, trata-se de uma decisão, E TÃO SOMENTE UMA, que não reflete o posicionamento da 1ª Seção do STJ, a qual engloba as 1ª e 2ª Turmas.

Por fim, em uma pesquisa rápida feita no site do TJSP, utilizando-se os termos “TUSD” e “ICMS”, no menu “Consulta Completa de Jurisprudência”, tendo como critério as datas de 22/03 a 27/03 (período imediatamente posterior à decisão no STJ), houveram 287 decisões das quais, 81 delas foram Apelações e Reexames Necessários e 48 Apelações.

Destas, TODAS (isso mesmo: TODAS) tiveram a declaração de exclusão (inadmissibilidade) da Tarifa na base de cálculo do ICMS.

Assim, nem tudo está perdido neste nosso Brasil e devemos manter a esperança de que a Justiça seja feita.

Abraços e coloco-me a disposição para dúvidas, sugestões e questionamentos.

 

Para fiscalizar uma empresa há a necessidade do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)

Blog do Bauer

Esse texto serve de alerta para os empresários e sociedades empresárias de que o Agente Fiscal não é o todo poderoso que pode entrar em qualquer estabelecimento, a qualquer horário, olhar o que bem entende e ir autuando multas.

Existe um procedimento que deve ser seguido tanto pelo Agente Fiscal quanto pelo empresário. Deve-se exigir o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) do Agente Fiscal logo na Portaria, assim como é feito com todas as pessoas que querem adentrar a empresa. Veja um exemplo de MPF da Receita Federal:

O MPF é um documento OBRIGATÓRIO onde está discriminado o que o agente fiscal deve fiscalizar na empresa. Nem mais, nem menos. Sem ele, pode configurar abuso de poder da Administração Pública.

Abaixo, colei uma argumentação que fiz numa defesa administrativa para detalhar melhor.

(…) Administração Pública, por meio de seu servidor, incorreu em excesso de poder de polícia, ao transgredir a…

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Contribuições previdenciárias sobre a folha de salários

Se a lei e a Constituição Federal (que é a lei maior deste país) determinam que somente possam servir de base de cálculo as verbas de natureza salarial, por que insiste em tributar as verbas trabalhistas de natureza indenizatória (auxílio-doença e auxílio-acidente, nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado, terço constitucional de férias, férias indenizada e aviso prévio indenizado) prêmios e gratificações?

Ocorre que, foi pacificado o entendimento nos Tribunais Superiores, que as verbas trabalhistas pagas pelo empregador a título de indenização, devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais (art. 22, I, da Lei 8.212/91 cc art. 51, III, “a”, da IN RFB 971, de 13 de novembro de 2009). Somente podem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária aquilo que é pago como contraprestação pelo trabalho executado pelo empregado.

Ou seja, o empregador está pagando contribuição social previdenciária indevida, pois, é totalmente contra a Constituição!

Isto se dá pelo fato de que o art. 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal, dispõe que somente integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas de natureza salarial, já que tal dispositivo faz expressa menção à “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados”. Verbas de natureza salarial são todos os ganhos habituais que o empregado recebe a título de contraprestação de seu trabalho, conforme o art. 201, § 11:

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei

E é desta forma que nossos tribunais superiores entendem sobre as verbas trabalhistas indenizatórias:

Dos primeiros 15 dias de afastamento em auxílio-doença e do auxílio-acidente. Conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a verba paga nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador em razão de doença ou acidente possui natureza indenizatória, de sorte que sobre tal verba não incide a contribuição previdenciária.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . AUXÍLIO DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS . NÃO INCIDÊNCIA.
1. O STJ pacificou entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.
2. A Primeira Seção, ao apreciar a Petição 7.296/PE (Rel. Min.
Eliana Calmon), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a cobrança de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias .
3. Agravo Regimental não provido.”
(STJ, Primeira Turma, AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 1156962/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 05/08/2010, DJe 16/08/2010)
“TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS . NÃO INCIDÊNCIA.
1. Consolidado no âmbito desta Corte que nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, a prescrição da pretensão relativa à sua restituição, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05 (em 9.6.2005), somente ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.
2. Precedente da Primeira Seção no REsp n. 1.002.932/SP, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, que atendeu ao disposto no art. 97 da Constituição da República, consignando expressamente a análise da inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 118/05 pela Corte Especial (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).
3. Os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária . Precedentes.
4. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 relativo às férias ( terço constitucional). Precedentes.
5. Recurso especial não provido.”
(STJ, Segunda Turma, REsp 1217686/PE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07/12/2010, DJe 03/02/2011)
Do terço constitucional de férias. Em conformidade com o pacífico entendimento do Supremo Tribunal Federal, demonstrado em inúmeros julgados, bem como do Superior Tribunal de Justiça, o terço constitucional não integra a remuneração, sendo portando, indevida a incidência de contribuição previdenciária.
Citem-se os seguintes precedentes:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II – Agravo regimental improvido(AI 712880 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 26/05/2009, DJe-113 DIVULG 18-06-2009 PUBLIC 19-06-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-04 PP-00753)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.(AI 710361 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-14 PP-02930)
Do aviso prévio indenizado. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de “aviso prévio indenizado”, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária.
Citem-se, a título de exemplos, os seguintes julgados daquela Corte Superior:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-CRECHE/ BABÁ. NÃO-INCIDÊNCIA. SALÁRIO – MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA.). OMISSÃO. EXISTÊNCIA.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC, ou para sanar erro material.
2. O valor pago a título de indenização em razão da ausência de aviso prévio tem o intuito de reparar o dano causado ao trabalhador que não fora comunicado sobre a futura rescisão de seu contrato de trabalho com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução na jornada de trabalho a que teria direito (arts. 487 e seguintes da CLT). Assim, por não se tratar de verba salarial, não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado (Precedente da Segunda Turma: REsp 1.198.964/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 02.09.2010, DJe 04.10.2010).
3. A CLT, em seus artigos 143 e 144, assim dispõe:
“Art. 143 – É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.
§ 1º – O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.
§ 2º – Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono.
§ 3o O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
Art. 144. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de 20 (vinte) dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho e da previdência social. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977
Art. 144. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1998)”
4. Destarte, o abono de férias (resultante da conversão de 1/3 do período de férias ou aquele concedido em virtude de contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo), desde que não excedente de vinte dias do salário, não integra o salário-de- contribuição , para efeitos de contribuição previdenciária, no período em que vigente a redação anterior do artigo 144 da CLT (posteriormente alterado pela Lei 9.528/97).
5. Quanto à existência de pedido atinente à contribuição destinada ao SAT, sobressai o fundamento exarado pelo Tribunal de origem, no sentido de que:
“Não houve pedido específico da impetrante quanto ao SAT, uma vez que na inicial referiu: A impetrante busca, através do presente Mandado de Segurança, ver reconhecido o seu direito de não mais se sujeitar ao pagamento, exigido pelo INSS, das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas trabalhistas que não apresentam natureza salarial/remuneratória, bem como compensar os valores indevidamente recolhidos a tal título (fl. 02).
Desta forma foi julgado seu pedido, como se depreende do relatório da sentença: FIOBRAS LTDA. impetrou a presente ação de mandado de segurança visando o reconhecimento da inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, aviso – prévio indenizado, auxílio-creche e os adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas-extras. (fl. 184)
Descabido, portanto, em sede de embargos de declaração, apontar omissão por não ter sido analisado ponto sob ótica não referida no pedido.”
6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos apenas para, suprida a omissão, reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre a importância paga a título de aviso prévio indenizado.”
(STJ, 1ª Turma, EEARES 1010119, rel. Min. Luiz Fux, DJE 24/2/2011)
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. A Segunda Turma do STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
3. Recurso Especial não provido.”
(STJ, Segunda Turma, REsp 1218797/RS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/12/2010, DJe 04/02/2011)
Do abono de férias. Pacificado o entendimento pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça de que os valores percebidos a título de abono de férias não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta sua natureza indenizatória. Como se segue: RESP 973436, STJ, 1ª Turma, rel. Min. José Delgado, DJE 25/02/2008; RESP 818701, STJ, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, DJE 30/03/2006.
Assim, faz jus o impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre o abono pecuniário de férias, o terço constitucional, o aviso prévio indenizado e os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento em auxílio-doença ou auxílio-acidente.

Vale dizer, se uma verba foi paga ou, como forma de indenização, ou como prêmio, ou gratificação ao empregado, então ela deve ser excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Pois, reafirmando, devem integrar a base de cálculo, a folha de salários e demais rendimentos do trabalho. Como indenização é uma verba que serve para reparar um dano causado e não serve como retribuição do trabalho prestado, logo, deve ser excluída das contribuições previdenciárias patronais.

 

Confaz regulamenta regime de arrecadação de ICMS em e-commerce interestadual

As diretrizes do novo regime de recolhimento de ICMS em operações interestaduais de e-commerce ou de modalidades comerciais destinadas a consumidores finais em outros estados foram aprovadas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A medida que trata do tema é oConvênio 93/2015.

As diretrizes foram propostas pela Emenda Constitucional (EC) 87, aprovada em abril. A norma busca eliminar a Guerra Fiscal no e-commerce por meio da repartição, a partir de janeiro de 2016, da arrecadação de ICMS entre os estados de origem e de destino. As regras de transição estarão em vigor até 2019.

Com a validade do Convênio 93/2015, as empresas precisam ajustar o layoutde suas Notas Fiscais e outros procedimentos tributários. Caso contrário, as operações executadas deverão ser interrompidas. A vigência da norma vai impor às empresas a necessidade de calcular o ICMS devido com base nas alíquotas do estado de destino e interestadual, para o estado de origem.

Porém, a incidência de alíquota relacionada ao estado de destino não ocorrerá quando o transporte for efetuado pela próprio remetente, ou quando a companhia que receberá o produto arcar diretamente com esse custo.

Partilha da diferença
O Convênio 93/2015 também delimita que, no caso de operações e prestações de serviços destinadas ao consumidor final que não seja enquadrado como contribuinte, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual deverá ser partilhada da seguinte forma:

Ano Estado de destino Estado de origem
2016 40% 60%
2017 60% 40%
2018 80% 20%

Sem consenso
Os secretários de Fazenda que compõem o Confaz não chegaram a um consenso sobre o estabelecimento da base de cálculo do ICMS e sobre a definição de contribuinte no regime arrecadatório. As duas questões são tratadas pela EC 87, porém não foram incluídas no Convênio 93.

Segundo Luiz Augusto Dutra da Silva, assessor do coordenador do Confaz, em relação à base de cálculo do imposto e à definição de contribuinte, membros do Confaz buscarão sugestões de advogados, consultores e representantes de empresas de e-commerce que participarão do seminário “ICMS no e-commerce e em outras modalidades de vendas: como se adequar à EC 87”. O evento será realizado no dia 22 de outubro, em São Paulo (SP), das 8h30 às 18h, no Mercure São Paulo Jardins Hotel (Alameda Itú, 1151).

No seminário, onde serão abordados os procedimentos para adequação fiscal, estarão presentes o ex-subcoordenador do Confaz e secretário da Fazenda de Alagoas, George Santoro; o coordenador técnico do Encat, Álvaro Bahia; o consultor tributário da Secretaria da Fazenda de São Paulo, Luiz Fernando Martinelli; e o representante do Rio Grande do Norte na Cotepe e assessor do coordenador do Confaz, Luiz Augusto Dutra da Silva.

Também serão conferencistas especialistas de escritórios de advocacia e representantes de empresas de e-commerce como, por exemplo, Geraldo Valentim Neto, sócio do Madeira Valentim & Alem; Márcio Cots, sócio de Cots Advogados; e José Aparecido dos Santos, gerente Corporativo Tributário na Magazine Luiza. As inscrições para o evento podem ser feitas por aqui ou pelo telefone (11) 3751-3430, com Carolina Varandas. As vagas são pagas e limitadas.

Revista Consultor Jurídico, 21 de setembro de 2015, 13h47

Mutirões tributários e prescrição de débitos e execuções fiscais

O presente texto oferece recomendações para um melhor aproveitamento dos programas de parcelamento de débitos tributários oferecidos pelos mutirões fiscais realizados pelas fazendas públicas e os tribunais de justiça, que tem se estendido pelo país

Valéria Gravino, 24 de agosto de 2015

Tem sido divulgado amplamente pela mídia os mutirões que se espalham pelo país, com o fim de reduzir os débitos inscritos em dívida ativa e consequente redução do volume dos processos constituídos por execuções fiscais.

Geralmente, estes programas de parcelamento realizados pelas prefeituras e governos estaduais em parceria com Tribunais de Justiça, trazem descontos bastante atrativos para os contribuintes. No Município do Rio de Janeiro, por exemplo, foi aberto o “Concilia Rio” trazendo um desconto de 60% de desconto nos encargos moratórios para pagamentos à vista, assim como outros descontos em caso de parcelamento, dependendo da quantidade de prestações.

Para programas como o do Município do Rio de Janeiro, que parcelam débitos inscritos em dívida ativa até 2011 e 2012 (de acordo com o tributo), nossas atenções se voltam para a questão da prescrição de tais débitos.

Isto porque, passados 5 anos do vencimento da dívida, a exigibilidade do pagamento do tributo vencido é extinta. Muitas das vezes, as procuradorias municipais fazem cobranças judiciais, através de execuções fiscais, passados os 5 anos de vencimento do débito, ou seja, quando já não mais deveriam ser cobrados, conforme o art. 174 do Código Tributário Nacional, que assim prevê:

 “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos,contados da data da sua constituição definitiva.”

Existe ainda uma outra forma de prescrição, que é a intercorrente. Neste caso, a prescrição ocorre quando a execução fiscal já foi iniciada e o processo ficou paralisado por 5 anos ou mais, por inércia da procuradoria responsável pelo processo de cobrança, quando então o juiz poderá determinar o arquivamento dos autos processuais, de acordo com o art. 40 §4º da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80):

 “Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§4º. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

Assim, no caso de a Fazenda Pública não localizar o devedor ou bens suficientes para serem penhorados, os autos da execução fiscal serão suspensos por 1 ano.

Findo este prazo, a Fazenda será intimada para manifestar-se a respeito da localização de devedores ou bens. Caso não consiga lograr êxito na busca, permanecendo os autos paralisados por mais 5 anos, totalizando 6 anos com o período da suspensão, será operada então, a prescrição intercorrente.

Corroborando a assertiva acima, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 314:

“Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.”

Desta forma, o contribuinte interessado em parcelar o seu montante devido às fazendas públicas, deve ficar atento à prescrição para que não assuma parcelamentos constituídos de débitos que já não são mais exigíveis, mesmo quando cobrados através de execuções fiscais.

Com o fim de obter um aproveitamento ainda maior dos programas de descontos oferecidos pelos entes públicos através dos mutirões de execuções fiscais espalhados pelo Brasil afora, é que recomendamos que seja feita uma análise prévia minuciosa de cada débito inscrito e dos autos processuais que constituem a execução fiscal para que não sejam pagas quantias significativas, indevidamente.

Fonte: Administradores.com.br

Obrigação de informar o planejamento tributário da empresa (MP 628/2015)

Os nove círculos do inferno
Os nove círculos do inferno

Seria engraçado, se não fosse trágico. A Ementa da MP 628/2015 diz o seguinte:

Institui o Programa de Redução de Litígios Tributários – PRORELIT, cria a obrigação de informar à administração tributária federal as operações e atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo e autoriza o Poder Executivo federal a atualizar monetariamente o valor das taxas que indica.

A primeira parte dela, que cuida da compensação de créditos tributários federais com débitos fiscais das pessoas jurídicas é de extrema valia na tentativa de eliminar o gargalo existente com os créditos gerados por base de cálculo negativa e prejuízos fiscais.

O problema se encontra na segunda parte (“cria a obrigação de informar à administração tributária federal as operações e atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo e autoriza o Poder Executivo federal a atualizar monetariamente o valor das taxas que indica”)

Segundo Cláudio Augusto Gonçalves Pereira¹:

Administração Tributária poderia utilizar o próprio sistema jurídico vigente, em razão do previsto no art.
149, inc. VII, do CTN, que dispõe que o lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa também nos casos em que se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. Sendo que o parágrafo introduzido no art. 116 somente reforçou que os atos ou os negócios jurídicos simulados devem ser desconsiderados quando dissimulem o fato imponível.

Agora vejamos o que pretende a Secretaria da Receita Federal com a introdução da MP 628/2015:

Art. 7º  O conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo deverá ser declarado pelo sujeito passivo à Secretaria da Receita Federal do Brasil, até 30 de setembro de cada ano, quando:

I – os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias relevantes;

II – a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; ou

III – tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Parágrafo único.  O sujeito passivo apresentará uma declaração para cada conjunto de operações executadas de forma interligada, nos termos da regulamentação.

(…)

Art. 9ºNa hipótese de a Secretaria da Receita Federal do Brasil não reconhecer, para fins tributários, as operações declaradas nos termos do art. 7º, o sujeito passivo será intimado a recolher ou a parcelar, no prazo de trinta dias, os tributos devidos acrescidos apenas de juros de mora. (grifo meu)

Ora, vejam que a PJ entrega o planejamento tributário para a Secretaria da Receita Federal e esta deverá reconhecê-la, ou não, para fins tributários. Ou seja, há julgamento totalmente subjetivo, o qual foge a qualquer tipo de controle externo. Afinal, se a Secretaria da Receita Federal não reconhecer o planejamento tributário, qual órgão (administrativo ou judicial) poderá fiscalizar se tal julgamento foi coerente e conciso?

Tenho, a meu ver, que o planejamento tributário nada mais é do que uma expressão de autonomia patrimonial dos indivíduos e empresas num cenário constitucional cuja ordem econômica se funda na livre iniciativa e na proteção da propriedade privada.

Concluindo, e parafraseando o ilustre mestre Cláudio Augusto Gonçalves Pereira (idem, ibidem), trata-se de tentativa de  desestimular a economia lícita dos tributos aos contribuintes, podemos assim dizer que, o fantasma das arbitrariedades está de volta. Ressurge a possibilidade de o Fisco autuá-los com ampla subjetividade, não levando em consideração as condutas lícitas praticadas pelos agentes passivos.


Referência bibliográfica

¹PEREIRA, Cláudio Augusto Gonçalves. Parágrafo Único do Artigo 116 do CTN e a Norma Antielisão. In: ANAN JUNIOR, Pedro (Coord.). Planejamento Fiscal Teoria e Prática II. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

Retenção da Contribuição Previdenciária patronal para empresas do Simples

Em tempo de crise a ordem é não desperdiçar créditos tributários que podem retornar imediatamente ao caixa da empresa.

As empresa prestadoras de serviços optantes pelo SIMPLES não estão sujeitas ao regime de substituição tributária, na forma do art. 31da Lei nº 8.21/91, que impõe a retenção de 11% sobre os valores brutos das faturas ou notas ficais em benefício do INSS, por implicar supressão do benefício de pagamento unificado de tributos instituído pela Lei nº 9.711/98.

A legislação e a jurisprudência vêm se atualizando e permitindo o ressarcimento em dinheiro sobre o valor dessas aquisições. Segundo o entendimento da Primeira Seção do STJ no sentido de que:

 O sistema de arrecadação destinado aos optantes do SIMPLES não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212 /91, que constitui “nova sistemática de recolhimento” daquela mesma contribuição destinada à Seguridade Social. A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta pelo art. 31 da Lei 8.212 /91 e no percentual de 11%, implica supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas. (EREsp nº 511001/MG, da relatoria do eminente Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 11/04/2005)

Com base nesse julgado e em diversos outros precedentes, foi editada a Súmula do STJ nº 425 que enuncia o seguinte:

A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.

Assim, a Contribuição Previdenciária Patronal não é devida pelo tomador de serviços de empresas optantes do SIMPLES (Nacional), podendo o tomador pedir o ressarcimento em dinheiro desses créditos ou compensação com tributos vencidos da Receita Federal, bem como gerar um estoque de créditos tributários para compensações futuras