Ebook #1 Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Tributário

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Agravo de Instrumento – Nulidade de CDA por inobservância de requisitos legais

Prezados leitores.

Abaixo segue um agravo de instrumento (na forma de modelo) no qual defendo a tese, já consolidada no STJ, de que a CDA não pode englobar vários exercícios num único valor. Vejamos.

ps 1: Lembrando que fico aberto para críticas, sugestões, dúvidas, elogios, etc.

ps2: não coloquei tutela antecipada, pois não havia necessidade. Mas recomenda-se, sempre que possível, pedir a tutela antecipada recursal.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO … (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, dependendo do tipo de tributo)

Espaçamento de 5 linhas aproximadamente

Processo de origem e número

Mais 5 linhas

AGRAVANTE, qualificação completa, que lhe move a FAZENDA PÚBLICA (Nacional, Estadual ou Municipal), por seu advogado infra-assinado, assim constituído no instrumento de mandato incluso, inconformado com a r. decisão de fls., vem, perante Vossa Excelência, interpor o presente

 RECURSO DE AGRAVO POR INSTRUMENTO

Com fundamento nos artigos 522 e seguintes do CPC, pelo o que expõe e requer o seguinte.

 

DA DECISÃO AGRAVADA

A Exequente, ora Agravada, através da Execução Fiscal em epígrafe, pretende cobrar ISSQN do Executado, ora Agravante, referente aos exercícios de 2006, 2007 e 2008.

A única Certidão de Dívida Ativa (CDA), registrada sob o protocolo nº XXX, que instrui a petição inicial da referida Execução Fiscal engloba, em uma única CDA, os exercícios de 2006, 2007 e 2008, inscritos em Dívida Ativa em 31/12/2006, 31/12/2007 e 31/12/2008, respectivamente. Podemos verificar que a CDA junta, num único valor, a cobrança de mais de um exercício.

A decisão ora agravada julgou que:

(…) não tem razão o excipiente, pois a CDA atende os requisitos do artigo 2nº, § 5nº, da Lei 6.830/1980. É possível englobar, numa única CDA, d não tem razão o excipiente, pois a CDA atende os requisitos do artigo 2nº, § 5nº, da Lei 6.830/1980. É possível englobar, numa única CDA, diversos exercícios, uma vez que, no caso, estão todos devidamente discriminados e trazem o fundamento legal do débito diversos exercícios, uma vez que, no caso, estão todos devidamente discriminados e trazem o fundamento legal do débito. (…)

No entanto, malgrado o usual brilhantismo do magistrado, deve ser reformada a decisão a quo, conforme se demonstrará.

DAS RAZÕES PARA A REFORMA

A decisão ofendeu o art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/80 c/c o art. 202, CTN, e, reflexamente, o art. 37, caput, CF.

O art. 202 do CTN c/ art. 2º, § 5º da Lei de Execuções Fiscais (LEF), Lei 6.830/80, dispõe sobre a observância dos requisitos obrigatórios para que a CDA possa gozar da presunção de certeza e liquidez.

In casu, os requisitos elencados no CTN, art. 202 e na LEF, art. 2º, § 5º, não se verificaram na CDA que instrui a execução fiscal em epígrafe. E, ausentes tais requisitos, não se é possível a consignação de dados corretos e compreensíveis. Logo, a CDA subtrai de Vossa Excelência o controle do processo e, ao executado, o exercício da ampla defesa.

E a jurisprudência, tanto do STJ, quanto do STF é clara e uníssona no entendimento que deve ser decretada a nulidade da CDA que engloba, num único valor, a cobrança de mais de um exercício. Vejamos:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA QUE ENGLOBA EM UM ÚNICO VALOR DÉBITOS RELATIVOS A VÁRIOS EXERCÍCIOS. NULIDADE.
1. O tema já foi alvo de debate nesta Corte, cujo entendimento se firmou no sentido de que, quanto à nulidade do título executivo, a presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa está adstrita à observância dos arts. 2º, § 5º, da LEF e 202 do CTN. Ao reunir em um único valor os débitos de ICMS relativos a exercícios distintos, o exequente impossibilita a exata compreensão do quantum objeto de execução.Precedentes. 2. Recurso especial provido. (REsp 1.204.284/AC, 2ª Turma, Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 08/10/2010).

 

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. IPVA. NULIDADE DA CDA.
1. A CDA deve preencher todos os requisitos constantes do artigo 202 do CTN, de modo a permitir ao executado a ampla defesa. Ao agregar, em um único valor, os débitos originários de IPVA relativos a exercícios distintos impossibilita-se ao contribuinte exercitar tal direito. Precedentes (REsp  37.250/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 14.03.07). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 979.744/RS, 2ª T., Min. Castro Meira, DJe de 25/09/2008)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA QUE ENGLOBA NUM ÚNICO VALOR A COBRANÇA DE MAIS DE UM EXERCÍCIO. NULIDADE. 1. É nula a CDA que engloba num único valor a cobrança de mais de um exercício. Precedentes: REsp 856112/RS, Min. Humberto Martins, 2ª T., DJ de 18.09.2006; REsp 816750/RS, Min. Castro Meira, 2ª T., DJ de 27.03.2006; REsp 819678/RS, Min. João Otávio de Noronha, 2ª T., DJ de 08.05.2006; REsp 733.432/RS, Min. José Delgado, 1ª T., DJ de 08.08.2005 e REsp 937375/RS, Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJ de 06.03.2008. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 736.085/RS, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 28/08/2008).

 

Recentemente, o STJ, em consonância com os precedentes acima, declarou em votação unânime, no AgRg no Agravo em Recurso Especial 7.092/RS, 1ª Turma, rel. Min. Teori Albino Zavascki,  j. 25-10-2011, que a CDA que engloba num único valor a cobrança de mais de um exercício é nula. E, no mesmo sentido, temos o AgRg no Ag 1027461/MG, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª T., j. em 12/05/2009, DJe 25/05/2009, que trata de CDA que engloba vários débitos sem indicar o valor individualizado. Senão, fica cerceado o direito de defesa do executado, porque a ele é apresentado um documento que não contém dados compreensíveis.

Ademais, o princípio da economia processual não pode atropelar os princípios da ampla defesa e do contraditório, que restam prejudicados quando a CDA engloba, num único valor, vários exercícios, além de contrariar diretamente o artigo 2º, § 5º, inciso III, da Lei de Execuções Fiscais.

Outrossim, a Fazenda Pública, ora agravada, por ser Órgão da Administração Pública Direta deve respeitar os princípios constitucionais atinentes a toda Administração Pública, tais como: o princípio da moralidade, o da eficiência e, principalmente, o da legalidade (art. 37, caput, CF). Agindo, deste modo, conforme determina a Constituição Federal e na medida das leis infraconstitucionais, que disciplinam, entre outros, os limites de ação do Estado.

Ou seja, o Estado-Fisco, deve sim cumprir seu dever de cobrar a dívida, no entanto, somente poderá fazer nos ditames e limites estabelecidos na legislação específica sobre o assunto. Assim, é dever da Agravada instruir a CDA conforme os requisitos da Lei de Execuções Fiscais (art. 2º, § 5º) e do Código Tributário Nacional (art. 202).

Portanto, notadamente, se faz jus ao requerente em ver acolhida a sua pretensão, não podendo a execução prosseguir.

 

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, vem requerer a Vossa Excelência o que se segue:

a)   Seja o presente recurso conhecido e totalmente provido, para que a decisão seja reformada;

b)   Requer a condenação da Agravada nas custas e despesas processuais que incidirem, bem como honorários advocatícios;

Por oportuno, nos termos do artigo 525 do CPC, informa que o recurso está sendo instruído com as seguintes cópias: a) Obrigatórias: decisão agravada, certidão de intimação da decisão agravada, as procurações e o preparo; e b) cópias facultativas;

Informa, também, que estão constituídos nos autos, pelo agravante, o advogado (nome), OAB (número), (endereço completo para intimações); pela Agravada, nos termos do art. 12, CPC.

Termos em que,

Pede deferimento.

Local, data.

___________________________

nome do advogado

OAB (número)

Prescrição intercorrente na execução fiscal de tributo por homologação

Prezados leitores,

este post trata do assunto da prescrição intercorrente em processo de execução fiscal, o qual visa a cobrança de tributos de contribuição social. Tais contribuições são lançadas por homologação (auto-lançamento) e, portanto, seu prazo de prescrição começa a correr a partir da entrega da declaração ou do pagamento, valendo o que posterior. No exemplo, conforme poderão ver, a entrega da Declaração de Débitos e Créditos de Tributos Federais (DCTF) foi entregue entre 90 e 95, e a ação foi distribuída em 97. O Fisco alega a retroatividade da interrupção da prescrição, à data da propositura da ação, sustentando-se na interpretação do art. 219, § 1º, do CPC, para afastar a prescrição.

Minha argumentação baseia-se na interpretação da lei vigente na data dos fatos. Ou seja, a interrupção da prescrição (até 9/6/2005) se dá com a citação do devedor e não com o despacho do juiz, conforme a lei vigente na época dos fatos gerados. Afinal, o Código Tributário Nacional disciplina a aplicação da legislação tributária vigente na época dos fatos (art. 101, CTN).

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DA PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA – ART. 174 CTN

Conforme consta expressamente a p. 313 da execução, o período constitutivo da dívida inicia-se em outubro/90 e termina em março/95, são quatro meses de 1990, dois meses de 1992, um mês de 1993, 2 meses de 1994 e 2 meses de 1995, sendo que cada mês representa um fato gerador da contribuição social.

 

Este fato é incontroverso, no entanto, o prazo para que o fisco cobrasse o crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da constituição definitiva (outubro/90 até março/95) e se interrompe com a citação pessoal feita ao devedor, art. 174, I, do Código Tributário Nacional.

 

Só para esclarecer, reproduzimos o art. 174 do CTN vigente na data da constituição do crédito e sobre o término pela prescrição:

 

Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pela citação pessoal feita ao devedor.

 

A partir de setembro de 2005, o inciso I acima passou a ter a seguinte redação:

 

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. (Lei Complementar 118/2005 – DOU 09.02.2005 – vigência 120 dias após a publicação)

 

Temos como termo a quo da contagem do prazo prescricional para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a data do vencimento ou da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), valendo a que for mais recente. Vejamos:

 

CONTRIBUIÇÃO SOBRE LUCRO LÍQUIDO. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DATA DA APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ.

I – Nas razões do recurso especial, a ora agravante alega que estão comprovados os termos imprescindíveis para a análise da prescrição. Todavia, restou delineado no v. acórdão que a recorrente não comprovou qual seria o termo inicial do prazo prescricional. Nesse diapasão, conforme cediço, não é cognoscível o recurso especial, consoante o enunciado sumular nº 7 do STJ, quando, para se verificar a alegada afronta à norma infraconstitucional, se fizer necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.

II – A Egrégia Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.120.295/SP, de relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou o entendimento de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo inicial do lapso prescricional da pretensão executiva se inicia na data do vencimento da obrigação tributária ou na data da entrega da declaração, o que for posterior.

III – É imprescindível para fins de análise da prescrição, em sede de exceção de pré-executividade, a existência de prova pré-constituída capaz de comprovar qual o termo inicial da prescrição, se na data da entrega da declaração ou se na data do vencimento do crédito tributário.

IV – Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1253646/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 30/03/2012) (grifo nosso).

 

Está muito claro, que os fatos constitutivos e extintivos da obrigação tributária contidos nesta Execução Fiscal nasceram e terminaram com a vigência do texto legal anterior, não restando a menor dúvida que todas as contribuições sociais listadas nas certidões estão prescritas – de outubro/90 a março/95 não podem mais serem cobradas da FAZENDA NACIONAL.

 

E nem se diga que as referidas contribuições não prescreveram em cinco anos, pois já é pacífico no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que o prazo prescricional, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação (auto lançamento), é de cinco anos contados da entrega da declaração – DCTF. Vejamos o acórdão

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO. DCTF. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. AUTO-LANÇAMENTO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento.

2. Acórdão a quo segundo o qual “decorridos mais de cinco anos após a data do vencimento, sem a devida execução do débito, impõe-se o reconhecimento da prescrição do crédito tributário”.

3. “Considerando-se constituído o crédito tributário a partir do momento da declaração realizada, mediante a entrega da Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF), não há cogitar-se da incidência do instituto da decadência, que retrata o prazo destinado à ‘constituição do crédito tributário’, in casu, constituído pela DCTF aceita pelo Fisco. Destarte, não sendo o caso de homologação tácita, não se opera a incidência do instituto da decadência (artigo 150, § 4º, do CTN), incidindo a prescrição nos termos em que delineados no artigo 174, do CTN, vale dizer: no qüinqüênio subseqüente à constituição do crédito tributário, que, in casu, tem seu termo inicial contado a partir do momento da declaração realizada mediante a entrega da DCTF.” (REsp nº 389089/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16/12/2002)

4. “A constituição definitiva do crédito tributário ocorre com o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte e não pago, não tem lugar a homologação formal, sendo o mesmo exigível independentemente de notificação prévia ou instauração de procedimento administrativo.”(REsp nº 297885/SC, 1ª Turma, Rel. Min.

Garcia Vieira, DJ de 11/06/2001).

5. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a declaração do contribuinte por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais – DCTF – elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco.

6. Há de se extinguir a execução fiscal se os débitos declarados e não pagos , através da DCTF, estão atingidos pela prescrição.

7. Precedentes desta Corte superior.

8. Agravo regimental não-provido.

(AgRg no Ag 748.560/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 26/06/2006, p. 121)

 

Diante do exposto, há de se reconhecer que tais cobranças tributárias não são passíveis de serem exigidas, em razão da prescrição prevista no art. 174, I, do Código Tributário Nacional. E para finalizar, jamais a prescrição do presente caso pode ser interrompida de forma retroativa a data da propositura da ação, com base no art. 219, § 1º do CPC, sob pena de ofensa ao artigo 174, I, do CTN vigente a época dos fatos constitutivos do crédito, conforme reza a doutrina do jurista FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR:

 

Todavia, não será aplicável à cobrança do crédito tributário em juízo a regra do § 1º do referido art. 219 do CPC, com redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994, segundo a qual ‘a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação’, ou seja, o prazo será reiniciado da data da propositura da ação e não da data da citação pessoal, porque, o mencionado inciso I do Parágrafo Único do art. 174 do Código Tributário Nacional – CTN tem regra específica a respeito do assunto e leva à segura conclusão que a interrupção da prescrição tributária ocorre a partir da citação pessoal (ex nunc), ou seja, sem retroagir à data da propositura da ação. [1]

 

E a jurisprudência posicionou-se no mesmo sentido:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FEITO AJUIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 999.901/RS. SÚMULA N. 106/STJ. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7/STJ.

1. A Primeira Seção desta Corte, ao apreciar o REsp 999.901/RS (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10.6.2009 — recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ), confirmou a orientação no sentido de que: 1) no regime anterior à vigência da LC 118/2005, o despacho de citação do executado não interrompia a prescrição do crédito tributário, uma vez que somente a citação pessoal válida era capaz de produzir tal efeito; 2) a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, pela LC 118/2005, o qual passou a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como causa interruptiva da prescrição, somente deve ser aplicada nos casos em que esse despacho tenha ocorrido posteriormente à entrada em vigor da referida lei complementar.

2. É assente neste Tribunal que, com o advento da Lei n. 11.280/2006, que acrescentou o § 5º ao art. 219 do CPC, o juiz poderá decretar de ofício a prescrição, mesmo sem a prévia oitiva da Fazenda Pública. (REsp n. 1.100.156/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 18.6.2009, julgado sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ).

3. Constou expressamente no acórdão que negou provimento aos embargos de declaração ser “inaplicável (…) à hipótese o disposto na Súmula nº 106 do STJ, pois a demora da citação do executado não se deu por morosidade a Justiça e sim por inércia da fazenda, que abandonou a execução fiscal ajuizada”. Nesse contexto, é inviável a rediscussão do tema, pois “a verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ” (REsp 1.102.431/RJ, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.2.2010 — recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 147.751/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 23/05/2012) (grifo nosso)

 

CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 174 DO CTN. APLICAÇÃO NÃO RETROATIVA. ART. 8º, § 2º, DA LEF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. PREVALÊNCIA DO CTN. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no Ag 1037765/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/05/2012, DJe 25/05/2012) (grifo nosso)

 

Por este ângulo, segundo o jurista FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR[2], a interrupção só pode ocorrer com a citação pessoal, conforme relata e se baseia na jurisprudência Supremo Tribunal Federal – STF e do E. Superior Tribunal de Justiça – STJ, porque contrária às regras do Parágrafo Único, inciso primeiro, do art. 174 do Código Tributário Nacional – CTN. Portanto, enquanto o Devedor não for citado pessoalmente (inciso I do art. 174 do CTN), a fluência do prazo de prescrição do crédito tributário não sofrerá interrupção, hipótese em que poderá ocorrer a denominada prescrição intercorrente (grifo nosso).[3]

 

Resta claro que jamais pode retroagir a interrupção da prescrição na Execução Fiscal, sob pena de afronta a redação do art. 174, I do CTN vigente à época dos fatos constitutivos e extintivos da obrigação tributária.

E ainda, do despacho que ordenar a citação não pode ser referência nem o marco para interrupção (art. 8º, § 1º, da Lei nº 6.830/80 e art. 174, I, do CTN). Vejamos a doutrina de Zuudi Sakakihara:

 

Em conclusão, é de se entender que as normas referentes à prescrição contidas no CTN eram normas gerais de Direito Tributário, na vigência das Constituições de 1967 e 1969, e continuam a sê-las sob a atual, de modo que só podiam e só podem ser veiculadas ou modificas por lei complementar. Assim, o prazo de prescrição do crédito tributário, que começa a correr a partir da data da sua constituição definitiva, é interrompido pela citação do devedor, tal como previsto no inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN, que, veiculando norma própria de lei complementar, não foi revogado pelo § 2º do art. 8º da Lei n. 6.830/80.[4]

 

Observe-se, todavia, que o referido § 2º do art. 8º da Lei n. 6.830/80 não é nulo, nem inconstitucional. Por aplicação analógica do § 4º do art. 24 da Constituição, conclui-se que esse § 2º do art. 8º da Lei de Execuções Fiscais apenas tem sua eficácia suspensa em relação aos créditos tributários, em razão da existência da norma geral do CTN. No entanto, esse dispositivo é plenamente eficaz no que diz respeito à interrupção da prescrição dos créditos não-tributários, pois as normas do CTN aplicam-se exclusivamente aos tributos.”

 

E na jurisprudência assim está:

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. EFEITOS. LEI N. 6.830/80, ART. 8º, IV. CPC, ART. 219, § 4º, CTN, ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO. INTERRUPÇÃO SISTEMÁTICA. Em sede de execução fiscal, a mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do Código de Processo Civil e com o art. 174 e seu parágrafo único do Código Tributário Nacional. Embargos Rejeitados por maioria. (STJ, ED 36855-94/SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, v.u., DJU, 19 jun. 1995, p. 18598)[5]

 

EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI N. 6.830/ 80, ART. 8º, § 2º. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGO 219, § 1º E § 4º. 1. O decurso de lapso temporal superior a cinco anos, com início na data em que se deu a inscrição em dívida ativa, provoca a extinção do crédito tributário, nos termos do artigo 156 do Código Tributário Nacional. 2. O mero despacho que determina a citação não tem o condão de interromper a prescrição se não for integrado com a efetiva jus invocatio ao devedor. Entendimento diverso corresponderia a perenizar os processos de execução fiscal, autorizando a inércia da Fazenda Pública, desde que deferida a citação. 3. Apelação improvida por maioria. (TRF, 4ª Região,Apelação Civel n. 421404/RS, rel. Juiz Paim Falcão, rel. p/o Ac. Juíza Ellen Gracie Northfleet, m. v. DJU, 18 nov. 1992, p. 37988)[6]

 

Vale o CTN e não o CPC ou a Lei nº 6.830/80 como regra de extinção do crédito tributário pela prescrição exigido na presente execução fiscal. Sendo assim, vale a data de 12 de março de 1998 (correspondente a trinta dias após a publicação do edital de citação). E, nesta data, já estavam prescritos todos os débitos previdenciários descritos nas CDA’s em anexo nas execuções fiscais.


[1] SANTOS JUNIOR, Francisco Alves dos. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 206)

[2] Idem, ibidem.

[3] SANTOS JUNIOR, Francisco Alves dos. Ob.cit. p. 207)

[4] Manoel Álvares, Heraldo Garcia Vitta, Maria Helena Rau de Souza, Miriam Costa Rebollo Câmera e Zuudi Sakakihara. Execução Fiscal: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva,1998, p. 212

[5] Manoel Álvares…. ob.cit. p. 216

[6] Manoel Álvares…. ob.cit. p. 216/217

 

Prescrição intercorrente na execução fiscal de créditos de ISS “Fixo”

O presente texto é uma compilação de uma defesa feita por mim em sede de exceção de pré-executividade onde cuido do tema da prescrição para o crédito tributário de ISS fixo (usado pelo Fisco para tributar os profissionais liberais). Quero deixar bem claro que não é um modelo a ser seguido a risca (pois existem imperfeições), mas, apenas, um exemplo de tese.

Os créditos inscritos na CDA que instrui a exordial estão prescritos considerando-se o termo a quo da contagem do quinquênio prescricional, conforme dispõe o art. 174, do CTN:

Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

A jurisprudência do STJ aceita como termo de início da contagem prescricional:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. ART. 174 DO CTN. 1. Na Declaração do Imposto de Renda, o prazo prescricional de cinco anos tem seu começo a partir da constituição definitiva do crédito tributário, isto é, da entrega da Declaração. 2. A prescrição tributária segue os termos do art. 174 do CTN, ou seja, tem o Fisco cinco anos para a cobrança do crédito tributário, a contar de sua constituição definitiva. 3. Precedentes do STJ. (REsp 413.457/RS, 1ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 02-12-2003) (grifo nosso)

De acordo com SABBAG (2010)[1], a interpretação da expressão de “constituição definitiva” expressa no art. 174 do CTN deve se dar no contexto da definitividade, ou seja, a eficácia que torna indiscutível o crédito tributário. Assim, ainda de acordo com o autor, o crédito tributário torna-se definitivo no momento em que não for mais admissível, ao Fisco discutir, administrativamente, a seu respeito.

Igualmente, Paulo de Barros CARVALHO[2] (2007) esclarece que a contagem do prazo prescricional tem como ponto de partida a “constituição definitiva do crédito”.

Diante do caso concreto, o que podemos verificar com a CDA que instrui os autos, é que o crédito tributário está definitivo, pois inscrito em dívida ativa entre 1999 e 2000, sem pendência de recurso administrativo. Deste modo, podemos identificar no caso concreto dois marcos temporal de definitividade do crédito tributário:

Exercício Data da Inscrição Termo a quo
98 14/04/1999 14/04/1999
99 17/05/2000 17/05/2000

Assim, conforme didaticamente demonstrado na tabela acima, as dívidas definitivamente inscritas, relativas aos exercícios de 1998 e 1999, tiveram seus prazos vencidos em 14/04/2004 e 17/05/2005, respectivamente. Fulminando, portanto, de nulidade a Certidão de Dívida Ativa que instruiu os presentes autos.

Pois bem, detalhado essa “primeira fase”, que cuidou do caput do art. 174 do CTN, passemos as causas de interrupção (art. 174, p. único, CTN) que podem ser alegadas pelo Fisco.

Existem as causas de interrupção do lustro prescricional, previstos nos incisos do art. 174 do CTN, as quais poderiam ser alegadas pelo Fisco para dar-lhe um “fôlego a mais”. Mas, nem isso seria possível alegar-se, pois se analisando o processo de execução fiscal em epigrafe verificará que não há se quer uma das causas de interrupção do prazo prescricional elencados do art. 174 do CTN. Senão vejamos.

Das causas de interrupção previstas no parágrafo único do art. 174 do CTN, a única que poderia levantar um pré-questionamento, por parte da Fazenda Municipal, seria a do inciso I do p. único do artigo mencionado, que dispõe que “a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”.

Todavia, caso venha a ocorrer, tal questionamento não merece ser acolhido por Vossa Excelência e passo a explicar o porquê.

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, em matéria tributária, o crédito, a prescrição e a decadência são regulados por Lei Complementar (CF/88, art. 146). A LEF é lei ordinária e, por isso, a regra de interrupção da prescrição, posta no seu art. 8º, § 2º, não era aplicada à cobrança da dívida ativa tributária, segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça[3] (CHIMENTI, 2008).

Considerando o artigo redigido pelo Juiz de Direito em Maringá / PR, Dr. Alberto Marques dos SANTOS, em Revista Jurídica do Paraná, jan.-11, ano VI, n. 2,

O preâmbulo constitucional, e o art. 3º da CF, enunciam os objetivos fundamentais da República. Ora, todas as leis são apenas instrumentos do Estado para realizar seus objetivos. E todas as leis (consoante o art. 5º da LICC) devem ser interpretadas/aplicadas de forma a atender aos seus fins. Não se imagina, nem se pode conceber, que os fins de uma determinada lei, ou de um dado artigo de lei, sejam contrários aos “fins maiores”, que são os da própria República. Se a lei é um instrumento para realizar os fins do Estado, os fins da lei não podem ser diferentes dos fins do Estado, nem contrariá-los. E estes são os contemplados no preâmbulo constitucional e no art. 3º da Carta Magna

Qualquer interpretação de lei que leve a um resultado contrário à igualdade e à justiça, declaradas pelo constituinte como valores supremos do Estado brasileiro, será uma interpretação que contraria os fins do Estado, e, por consequência, os fins da lei; portanto, uma interpretação equivocada e inconstitucional.[4]

Ainda, o art. 146, III, “b” da CF determina que cabe a Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: obrigação, lançamento, prescrição e decadência tributários. Ainda, segundo o princípio do tempus regit actum, não podemos considerar o despacho do juiz como causa interruptiva da prescrição, pois a modificação fora introduzida pela Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005.

Portanto, como a prescrição se trata de matéria de direito substantivo (material), porquanto trata de matéria de extinção do crédito tributário (art. 156, V, CTN), e não de direito adjetivo (processual), não vale aplicar o princípio da aplicabilidade imediata das normas processuais, uma vez que não é matéria de direito processual e, interpretá-las de outra forma, seria contrariar os fins determinados na Constituição Federal de 1988, portanto, uma interpretação equivocada e inconstitucional.

Vejamos a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. DIREITO INTERTEMPORAL.
1. Após a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, o despacho que ordena a citação constitui causa interruptiva do prazo prescricional.
2. A nova regra segue a sistemática da Lei de Introdução ao Código Civil, razão pela qual se aplica para o futuro. Dessa forma, a prescrição será interrompida a partir do despacho que determinou a citação, se for proferido na vigência da alteração introduzida pela Lei Complementar 118/2005.
3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg no REsp 1062519/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 24/03/2009) (grifo nosso).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. RE N. 566.621/RS. REPERCUSSÃO GERAL. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. AÇÕES AJUIZADAS APÓS A VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. DIREITO INTERTEMPORAL.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando a decisão padece de omissão, contradição ou obscuridade, consoante dispõe o art. 535 do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.
2. Os embargos aclaratórios não se prestam a adaptar o entendimento do acórdão embargado à posterior mudança jurisprudencial. Excepciona-se essa regra na hipótese do julgamento de recursos submetidos ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, haja vista o escopo desses precedentes objetivos, concernentes à uniformização na interpretação da legislação federal. Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp 1.167.079/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/3/2011; EDcl na AR 3.701/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011; e EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 790.318/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25/5/2010.
3. Pelas mesmas razões, estende-se esse entendimento aos processos julgados sob o regime do artigo 543-B do Código de Processo Civil.
4. O Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a repercussão geral da matéria no RE 566.621/RS, proclamou que o prazo prescricional de cinco anos, previsto na Lei Complementar n. 118/2005, somente se aplica às ações ajuizadas após 9/6/2005.
5. Na espécie, a ação de repetição de indébito foi ajuizada em13/11/2008, data posterior à vigência da LC n. 118/2005, sendo aplicável, portanto, o prazo prescricional de cinco anos.
6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação.  (grifo nosso).

Mister se faz deixar em termos claríssimos a diferença entre causa de interrupção da prescrição (direito material) e possibilidade de decretação, pelo juiz, da prescrição (direito processual). O que foi explicado até agora, refere-se ao direito material da prescrição – pelo qual faz jus o requerente – e o que veremos a seguir cuida do direito processual de ser decretada de ofício a prescrição.

Vem entendendo o STJ, com base em inúmeros precedentes daquela Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, mesmo que de ofício, visto que: – O art. 40 da Lei nº 6.830/80, nos termos em que admitido no ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN; – Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Assim, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes; – Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos os do artigo 40 da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de lei complementar.

Empós, a 1ª Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordenamento jurídico material e formal não admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação, de ofício, da prescrição.

Correlatamente, o art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80 foi alterado pela Lei nº 11.051/04, passando a vigorar desta forma:“Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

Porém, com o advento da Lei nº 11.280, de 16/02/06, com vigência a partir de 17/05/06, o art. 219, § 5º, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redação: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

Id est, para ser decretada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais importando se refere-se (sic) a direitos patrimoniais ou não, e desprezando-se a oitiva da Fazenda Pública. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição.

Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de imediato.[5]


[1] SABBAG, Eduardo.  Crédito Tributário e decadência. Manual de Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 2010.

[2] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2007.

[3] CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Lei de execução fiscal comentada e anotada: lei 6.830/80, de 22.09.1980: doutrina, prática e jurisprudência. São Paulo: RT, 2008.

[4] SANTOS, Alberto Marques dos. Regras científicas da hermenêutica. Disponível em: <http://albertodossantos.wordpress.com/artigos-juridicos/regras-da-hermeneutica/&gt;. Acesso em: 25/01/2012

[5] REsp 855.525/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 18/12/2006, p. 339

 

Modelo de Ação de Repetição de Indébito

Olá pessoal.

Essa ação tem como fundamento os art. 165 e 168 do CTN, devendo respeitar, como toda ação ordinária, os requisitos dos art. 282 e 283 do CPC, e objetiva a devolução de valores que o contribuinte pagou indevidamente ou a mais que deveria ao Fisco.

A primeira observação refere-se ao grifo acima, pois é mister que o contribuinte tenha pago indevidamente ou a maior. Caso tenha declarado e não pago o tributo, não se aplica a ação de repetição. O que viabiliza a restituição é a comprovação do indébito, ou seja, a fundamentação jurídica que comprova que o pagamento foi feito a maior ou indevidamente.

Aqui, nesta ação, também verifica-se a possibilidade de se pleitear a tutela antecipada, com a finalidade do contribuinte deixar de pagar a quantia exigida indevidamente ou a maior deste ponto em diante. Por exemplo, um tributo o qual renova-se ano a ano para o qual não foi reconhecida a imunidade do cliente. Logo, deve ser pleiteado a restituição do indébito e a tutela para que não seja mais exigido o tributo. Cabe observar que, no tópico da tutela antecipada não é conveniente pedir a compensação dos créditos com os débitos. Poderemos fazer isso na parte dos pedidos.

A competência segue a regra do processo tributário que é o local do domicílio do contruinte.

Quanto ao polo passivo, esse será a Fazenda Pública do Município, do Estado ou a Fazenda Nacional, que recebeu indevidamete os valores.

No que diz respeito ao pedido principal, este será para reavr a quantia paga indevidamente ou a maior, com os acréscimos legais

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ (analisar o endereçamento conforme o tributo, veja o exemplo aqui)

Dar um espaço de 10 linhas aproximadamente.

Qualificação: Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG nº (número), inscrito no CPF nº (número), residente e domiciliado a (endereço completo) ou Nome da empresa, pessoa jurídica de direito privado, inscrita n CNPJ sob nº (número), com sede em (endereço completo), representada por seu sócio (nome), conforme estatuto (ou contrato) social anexo, por seu advogado infra assinado, assim constituído no instrumento de mandado incluso, que receberá as intimações do feito na (endereço), vem, perante Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DE REPETIÇÃODO INDÉBITO TRIBUTÁRIO c/
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

                                                                                    com fulcro nos arts. 165 a 168 do CTN, 282 e seguintes do CPC, em face da Fazenda (especificar qual Fazenda), pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu representante legal, situada a (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

DOS FATOS

O autor é (demonstrar a atividade do cliente que pudesse dar causa à cobrança do tributo em questâo)

Narrar os dados do problema que seja relevantes (datas, números da lei, palavras chaves do problema e que demonstrem a intenção da Fazenda em exigir o tributo de tal maneira).

Demonstrar inconformidade, sem avançar no direito, estabelecendo um parágrafo de conclusão dos fatos e ligação com o tópico seguinte.

Assim, ingressa com a presente para ver resguardado seu direito. Ou Assim, não conseguindo solver o problema administrativamente, não lhe resta alternativa senão ingressar com a presente.

DO DIREITO

                                                                    Diante dos fatos narrado, fica evidente que o recolhimento é indevido, pois agride frontalmente direito do autor, conforme demonstrar-se-á.

                                                                     Ao realizar tal exigência, a ré afrontou … (mencionar direto a primeira tese de direito material violado que mais afasta o tributo).

No corpo desse tópico, você ira descrever os artigos que dão suporte à tese e explicar como esses artigos se aplicam ao caso concreto. Nessa parte não precisa ser muito extenso, senão correrá o riscco do juiz não a ler. Coloque tudo o que pode afastar o tributo, mas desde que seja de uma forma clara e objetiva, sem muitos rodeios. Se for colar uma doutrina, ponha UMA; se for colocar uma jurisprudência, colacione UMA (mas forte, p. ex., jurisprudência do STF). Não adianta fazer uma petição inicial com 30 laudas, o juiz não lerá. Seria um engodo imaginar que o juiz, atarefado do jeito que é, com pilhas de processos acumulados para sentenciar, irá ler 3 ou 4 laudas de jurisprudências, ou 3 ou 4 páginas de doutrina.

Afinal, conforme o brocardo jurídico, “o juiz conhece o direito”, e também, da mihi factum, dabo tibi jus, o que vale dizer: “exponha o fato e direi o direito”. Portanto, não seja prolixo, senão correrá o risco de não ter a sua petição lida por inteira. Até umas 15 laudas está excelente.

Enfim, aqui fica uma sábia lição do jesuíta espanhol Baltasar Gracián, da obra “A arte da prudência”, escrita em 1647, citado pelo Desembargador Alexandre Moreira Germano, em sua obra Técnica de Redação Forense: “A brevidade é agradável e lisonjeira, além de dar mais resultado. Ganha em cortesia o que perde pela concisão. As coisas boas, se breves, são duplamente boas. Todos sabem que o homem prolixo raramente é inteligente. Diga brevemente e terá bem dito”.

Acrescentar, ao final, uma parágrafo explicando sobre o art. 165 do CTN, por exemplo:

                                                                     Ainda, o art. 165 do CTN determina o direito de restituição de valores pagos indevidamente, ainda que por pagamento espontâneo, não podendo a ré enriquecer-se indevidamente ao alvedrio da lei.

Concluir dizendo palavra-chave que defina o problema e o que deve ser afastado: “Assim, a exigência que pretende a ré mostra-se complemente abusiva, devendo, pois, ser afastada”.

DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Cada um tem o seu estilo de começar o tópico sobre a tutela antecipada. Eu gosto de começar dizendo que estão presentes os pressupostos necessários autorizadores para a concessão da tutela antecipada, conforme dispõe o art. 273, CPC, e a seguir passo a detalhar cada um, separando-os por parágrafos.

§1º – Explicar a verossimilhança citando, brevemente, o ponto central da tese;

§ 2º – Explicar o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação apontando qual o prejuízo que sofrerá seu cliente, caso não seja concedida a tutela.

§ 3º – Explicar a não irreversibilidade, mostrando ao juiz que a medida não será irreversível, pois ao final, a Fazenda, poderá exercer plenamente a sua pretensão, inclusive com a cobrança de juros e correção monetária, não lhe sobrevindo qualquer prejuízo.

E, por fim, a conclusão do tópico, dizendo que o autor faz jus à concessão da antecipação da tutela pretendida.

DOS PEDIDOS

(Vale lembrar que a concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional deve ser pedida em primeiro lugar por tratar-se de uma medida de urgência)

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência o que segue:

  • A concessão da tutela antecipada para suspender a exigibilidade do crédito tributário até o final do julgamento;
  • A total procedência da ação para determinar a devolução (restituição) dos valores pagos indevidamente (ou a maior) do (nome do tributo), com a incidência da correção monetária devida a partir do pagamento e dos juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme súmulas 162 e 188 do STJ;

E os pedidos do rito ordinário, quais sejam:

  • citação da ré;
  • a condenação da ré nas custas e honorários advocatícios;
  • juntada de documentos;
  • requerimento de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental (que é a mais usada).

VALOR DA CAUSA

Dá-se a presente causa o valor de R$ (valor da restituição que está sendo pedida).

Termos em que,
Pede deferimento.

(Local), (data).
(assinatura)
(nome do advogado) OAB (número).

*************************

Atualizado em 10/2013

Àqueles que questionam sobre a possibilidade de restituir / compensar tributos administrativamente, sugiro que leiam o excelente artigo CONTRIBUINTES PODEM COMPENSAR CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS SEM BUROCRACIA que cuida da compensação de créditos previdenciários pelos contribuintes redigida de forma clara e objetiva pelo Dr. Roberto Rodrigues de Morais, Membro do Conselheiro Editorial ATC/COAD, COLUNISTA na REVISTA CONTABILIDADE E GESTÃO COAD, Especialista em Direito Tributário, Controle de Qualidade ATC/COAD e CONSULTOR TRIBUTÁRIO em Belo Horizonte – MG.

Mandado de Segurança para permitir o crédito de insumos no PIS/COFINS

Olá pessoal, tudo bem?

Dessa vez trago a vocês um modelo de mandado de segurança diferentemente dos que eu costumo postar. Esse modelo é especifo e busca demonstrar o direito liquido e certo da empresa em se valer dos créditos adquiridos dos insumos para fins de abatimento no montante devido do PIS e COFINS.

Pelo carater excepcional deste modelo, serei mais objetivo, colocando-o diretamente, pois trata-se de uma petição autoexplicativa, muito bem detalhada na parte “dos fundamentos jurídicos”. Para download do arquivo, com a formatação correta, clique em: Mandado de Segurança.

O referido mandamus foi elaborado pelo Dr. Eduardo Sadalla Bucci (e-mail: esbucci@hotmail.com), Advogado, OAB/SP 286.983, graudado pela PUC Campinas e pós-graduado em D. Tributário pela PUC/SP e um amigo de grande estima.

Sem mais delongas, vamo-la:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – SP

  

______________ empresa com sede na Capital do Estado de São Paulo, na _______________, inscrita no CNPJ/MF sob o nº _______________, por seu advogado, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e na Lei nº 12.016/2009, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido de antecipação dos efeitos da tutela “inaudita altera parte”

contra ato abusivo e ilegal praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM ________, onde exerce atribuições no órgão da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ________, o qual integra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, representado judicialmente pela PROCURADORIA SECCIONAL DA FAZENDA NACIONAL EM SÃO PAULO, com personalidade judicante, o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

 

.I – DOS FATOS

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado que se dedica a ________________________________________, tudo conforme seu estatuto social (doc. XX)

Igualmente, a Impetrante é tributada pelo imposto de renda com base no lucro real (doc. XX), portanto, está sob a égide das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, isto é, recolhe a COFINS e o PIS sob o regime da não cumulatividade (doc. XX).

 

Neste contexto, a legislação infraconstitucional, conjuntamente com o §12° do art.195 da Constituição Federal, prescreveu que a base de cálculo das contribuições sociais da seguridade social é o faturamento (= receita bruta) deduzido, entre várias hipóteses, os “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”[1], sendo que estes são aplicáveis exclusivamente:

 “aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; e aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei.”[2]

A exceção ao aproveitamento do crédito ficou restrita exclusivamente a duas hipóteses: “I – de mão-de-obra paga a pessoa física; e II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.”

 

Destarte, a noção[3] de insumo utilizada pela legislação do PIS e da COFINS ficou positivada implicitamente como aquela similar ao do imposto sobre a renda, descrita no Decreto-Lei n° nº 1.598/77, em seu art. 13, § 1º, §2°(Decreto 3000/99 – RIR -, art. 290), e na Lei nº 4.506/64, em seus arts. 46 e 47 (Decreto 3.000/99 – RIR -, art. 291 e 299), mas mais amplo que este, como restará evidenciado.

 

Entretanto, em desconformidade com o ordenamento jurídico, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas n°s, 247/02, 358/03 e 404/04, prescrevendo[4] que a noção de insumo é aquela do IPI, sendo ilegais.

 

Conforme ficará demonstrado, quando as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 utilizaram-se do termo insumo, este foi em seu sentido conotativo descrito, em parte, na legislação do imposto de renda. Subvertendo esta noção positivada, as Instruções Normativas suprarreferidas incorreram em ilegalidade e, com fulcro neste ilegítimo ato, a Autoridade Impetrada obsta a utilização de vários insumos na tomada de crédito para o atendimento ao regime de não cumulatividade do PIS e da COFINS a que está submetida.

 

Portanto, é este mandamus of writ meio hábil a proteger direito líquido e certo da Impetrante em tomar créditos de PIS e COFINS conforme a noção de insumo da legislação do imposto sobre a renda para o correto atendimento ao regime legal e constitucional da não cumulatividade, sem a limitação ilegal praticada pela Autoridade Coatora.

 

II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

II.1. – PRELIMINAR DE MÉRITO

 

II.1.1 – Da legitimidade passiva

Conforme sucintamente discorreu-se, o objeto do presente mandamus é o ato coator do Ilustríssimo Senhor Delegado da Secretaria da Receita Federal do Brasil em São Paulo, o qual é responsável pelo julgamento do pedido realizado.

 

Entretanto, entendendo o nobre julgador que a autoridade apontada como coatora não é a correta, devido o emaranhado de atos normativos que dificultam a identificação da correta passividade do writ, requer-se que digne Vossa Excelência a determinar a notificação da autoridade correta, como o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles[5]declama:

“O juiz pode – e deve – determinar a notificação da autoridade certa, como medida de economia processual, e, sendo incompetente, remeter o processo ao juízo competente (CPC, art. 114, §2°).

Isso porque a complexa estrutura dos órgãos administrativos nem sempre possibilita ao impetrante identificar com precisão o agente coator”

 

 

II.1.2 – Da prova pré-constituída, do direito líquido e certo e do prazo decadencial

A Impetrante é contribuinte do PIS e da COFINS no regime não cumulativo, conforme as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03

 

Desta feita, o ato coator renova-se periodicamente, sendo que não há que se falar em decadência do direito do manejo deste remédio constitucional, porquanto o prazo a que alude o art. 23 da Lei nº 12.016/09 é meramente processual e não ao que tange o direito material (este, como será demonstrado, é limitado pelo prazo prescricional do direito em si considerado).

 

Destarte, o instrumento processual deste mandamus está sendo utilizado dentro do prazo decadencial.

 

Igualmente, a via eleita, superada o tempo decadencial, serve-se, no mesmo momento, para proteger direito violado (repressivo) e na iminência de sofrer (preventivo), haja vista que os fatos pretéritos, bem como os fatos ulteriores merecem tutela jurisdicional, conforme a Magna Carta em seu art. 5°, inc. XXXV.

 

Por fim, deixa-se cristalino o pedido ao final exposto, com o qual não se pretende a restituição/compensação dos valores pagos a maior, mas tão somente o direito à compensação tributária, que será exercido após o trânsito em julgado, pelas vias administrativas de autocompensação, sujeita a homologação posterior do Fisco. Este entendimento está em consonância com a súmula 213 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”

 

Desta maneira, a ordem a que a Impetrante pretende obter não é no sentido específico do montante indevidamente recolhido, mas apenas que se determine à Autoridade Coatora que se abstenha de práticas, ante o art. 142, parágrafo único, do CTN, que tenham por base a utilização do art. 66, §5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN SRF 358/03 e do art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF 404/04, e em decorrência da compensação realizada pelo próprio Impetrante com base na declaração do ato coator reconhecido neste Remédio Constitucional.

 

Tal fato consubstancia em ato de efeito concreto. Não há que se falar, deste modo, em impetração contra lei em tese.

 

Como demonstrado, o Mandado de Segurança é instrumento jurídico-processual hábil a tutelar o direito ora pleiteado, haja vista preencher todos os requisitos extrínsecos e intrínsecos deste remédio heróico.

 

Por fim, como requisito essencial e indispensável ao manejo deste writ é a prova pré-constituída do direito líquido e certo, entendida esta como aquela suficiente que comprove o ato coator, iminente e/ou ocorrido.

 

Pelas guias dos DARF´s colacionados (doc. XX), bem como pela escrita fiscal (doc. XX) comprova-se cabalmente que a Impetrante sofreu, sofre e sofrerá com o ato coator da Autoridade Impetrada, haja vista recolher os tributos do PIS e da COFINS não cumulativos com a ilegal restrição da noção de insumo.

 

Pelo instrumento preventivo, o contrato social (doc. XX) demonstra de forma lídima que as atividades cotidianas realizadas pela Impetrante são passíveis de tributação suprarreferida, sendo este indiscutivelmente contribuinte.

 

Posto isto, o pressuposto de prova constituída, bem como todos os outros requisitos de pressuposto processuais e de condições da ação estão totalmente preenchidos.

II.2 – Da definição de insumo para fins de PIS e COFINS não cumulativos

 

Cinge-se a controvérsia, de maneira bem singela, na questão da definição do termo insumo quando as Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 prescreveram:

 

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

[…]

II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda […]

 

Sem adentrar profundamente à semiótica do direito, mister é compreender que não se trata de conceito de insumo, mas sim de sua noção.

 

Conceitos referem-se a objetos, sendo atemporais e ahistóricos. Diferentemente, os conceitos jurídicos tipológicos (fattispecie), que não são conceitos, mas sim noções, são históricos e temporais; têm como escopo as significações atribuíveis a coisas.

 

O jurista Eros Grau[6] resume: “As fattispecie ou “conceitos tipológicos” não são conceitos (não podem ser entendidas como conceitos), porque os conceitos são atemporais e ahistóricos e elas – as fattispecie ou “conceitos tipológicos” – são notável e peculiarmente homogêneas aos desenvolvimentos das coisas, isto é, caracterizadamente históricas e temporais”[7]

Assim, não se trata de conceito de insumo, mas sim de sua noção e qual a definição jurídica[8] utilizada pelo legislador quando da edição das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03.

 

Os termos são rótulos que, independentemente dos utilizados, não mudam a essência do objeto, mas escolhem uma das noções possíveis[9]. Portanto, no caso da legislação, o termo insumo refere-se àquela noção positivada implicitamente, já que o intérprete autêntico[10] formula juízos de legalidade e não de oportunidade, pois desenvolve “atado, retido, pelo texto, nos limites da legalidade”[11].

 

Para demonstrar qual a noção de insumo positivada implicitamente, vejam-se as legislações, com a vênia de repeti-las.

 

As Leis 10.637/02 e 10.833/03 positivaram a sistemática da não cumulatividade para o PIS e a COFINS, contribuições sociais da seguridade social. Reconhecidamente, este regime é totalmente diferente do ICMS[12] e do IPI[13], ante as naturezas distintas das exações, mantendo apenas a mesma finalidade, qual seja, de desonerar o consumidor final, impedindo que haja a tributação em cadeia e o encarecimento do produto ou serviço.

 

Estas contribuições têm como base de cálculo a noção de faturamento (= receita bruta)[14]:

 

Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

 

Em atendimento à sistemática da não cumulativada, o art. 3º de ambos dispositivos legais[15] prescreveu, no que compete à controvérsia:

 

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

[…]

II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI (grifo não original)

 

Condicionou-se a tomada de crédito em situações determinadas:

Art. 3º [omissis][16]

[…]

§ 3o O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:

I – aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País;

II – aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País;

III – aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei.

 

Por fim, explicitou taxativa e peremptoriamente as situações que não geram crédito:

 

Art. 3º [omissis][17]

§ 2o Não dará direito a crédito o valor: 

I – de mão-de-obra paga a pessoa física; e 

II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.

[…]

§ 13. Não integram o valor das máquinas, equipamentos e outros bens fabricados para incorporação ao ativo imobilizado na forma do inciso VI do caput deste artigo os custos de que tratam os incisos do § 2o deste artigo.

 

Tendo em vista as exações ora em comento, mister é analisar sua natureza, através da sua base de cálculo, para chegar-se a uma noção legalmente adequada de insumo. O Prof. Paulo de Barros Carvalho[18] assevera:

 “Tenho para mim, por isso mesmo, que a base calculada é a grandeza presente no elemento quantitativo da relação jurídica tributária, cumprindo papel mensurador e determinativo do valor que deve ser prestado a título de tributo. Isso não impede que, paralelamente, tenha o condão de confirmar, infirmar ou afirmar o elemento material expresso na composição do antecedente da norma individual e concreta. Essas reflexões nos conduzem a ver, na base calculada, três funções nitidamente distintas: a) medir as proporções reais do fato, ou função mensuradora; b) compor a específica determinação da dívida, ou função objetiva; c) confirmar, infirmar ou afirmar o correto elemento material do antecedente normativo, ou função comparativa.” (grifo aposto)

 

Nesta toada, as contribuições sociais relativas ao PIS e à COFINS não cumulativas incidem sobre as receitas advindas tão somente da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços[19].

 

A doutrina utiliza de diversos nomes para distinguir os tributos que nascem com a coisa em si, tal como o IPI ou o II, e tributos que são independentes da coisa, tal com o IR ou o PIS e a COFINS.

 

Quando a materialidade não está ligada ao bem ou serviço, pode-se chamar de “not borne by the product”, por isso a legislação não adotou a não cumulatividade do método do imposto sobre imposto, típico das “taxes that are borne by the product”, já que estas podem ser identificadas no valor final da operação, o que não acontece com aquelas.

 

Parafraseando o Prof. Eric Castro e Silva[20], esta é a específica premissa apta a demonstrar a impossibilidade de se identificar quantitativamente o valor recolhido a título de PIS e COFINS em cada etapa do ciclo produtivo e, por conseguinte, aclarar a noção de insumo positivamente implícita.

 

Traçada esta valorosa premissa, voltam-se os olhos à legislação do PIS e COFINS não cumulativos.

 

O art. 3°, inc. II, das Leis n°s 10.637/02 e Lei 10.833/03, prescreve explicitamente que gerará crédito todos os bens e serviços utilizados como insumos, entendidos como aqueles necessários à prestação de serviços e à produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificante, exceto quando pagos à pessoa física em face de sua mão-de-obra ou referente à aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições sociais ora tratadas.

 

Pela interpretação/integração da legislação, verifica-se que a restrição é bem específica, taxativa. Neste caso, o Prof. Fábio Pallaretii Calcini[21] assevera:

 

“Repita-se: a Lei claramente possibilitou crédito de insumos, sem traçar qualquer restrição, ou seja, adquirindo bens ou serviços que sejam utilizados (direta ou indiretamente) na prestação de serviços ou produção e fabricação de bens ou produtos, é possível computar o crédito para o abatimento das contribuições” (grifo aposto)

 

O dispositivo legal para por ai. Contudo, como afirma Eros Grau[22]: “Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços”. Portanto, há de se ter uma interpretação do todo (sistemática) para a aplicação do direito. Igualmente, há de se compreender a finalidade do texto (teleológica), encontrando-se aquilo que está positivado implicitamente, para só assim chegar até a norma, que nada mais é que a aplicação em concreto do direito.

 

Destarte, essa integração do todo é feito com maestria pelo Prof. Marco Aurélio Greco[23]:

 

“[…] no âmbito de PIS/COFINS a referência explícita é a ‘produção ou fabricação’, vale dizer às ATIVIDADES e PROCESSOS de produzir ou fabricar, de modo que a partir deste referencial deverá ser identificado o universo de bens e serviços reputados seus respectivos insumos.

Por isso, é indispensável ter em mente que, no âmbito tributário, o termo ‘insumo’ não tem um sentido único; sua amplitude e seu significado são definidos pelo contexto em que o termo é utilizado, pelas balizas jurídico-normativas a aplicar no âmbito de determinado imposto ou contribuição, e as conclusões pertinentes a um, não são automaticamente transplantáveis para outro.

[…]

No caso, estamos perante contribuições cujo pressuposto de fato é a receita ou o faturamento, portanto, sua não-cumulatividade deve ser vista como técnica voltada a viabilizar a determinação do montante a recolher em função deles (receita/faturamento).

Enquanto o processo formativo de um produto aponta no sentido de eventos a ele relativos, o processo formativo da receita ou do faturamento aponta na direção de todos os elementos (físicos ou funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale dizer, por mais de uma razão, o universo de elementos captáveis pela não-cumulatividade de PIS/COFINS é mais amplo que o do IPI.” (destaque não original)

 

Observa-se que, para fins de PIS e de COFINS, a não cumulatividade está indissociavelmente em função da receita. Ademais, a noção de insumo, neste contexto, deve ser tomada em seu sentido amplo, isto é, os bens (materiais) e os serviços (quaisquer) são aqueles utilizados direta ou indiretamente, porquanto este é o sentido implicitamente positivado, já que coaduna com a “inclusão da cláusula final, abrangendo combustíveis e lubrificantes, que, via de regra, não são aplicados ou consumidos (diretamente) na prestação de serviços”[24]

 

Ainda, o prof. Aires Barreto, citado por Fábio Pallaretii Calcini[25], continua descrevendo a impossibilidade de se dar um sentido restritivo à noção de insumo:

 

“[…] o disposto nos incisos III a IX, no caso de serviços, vaticinaria o entendimento firmado de que os créditos decorrentes dos insumos ‘contemplariam despesas, gastos, não obrigatoriamente aplicados ou consumidos na prestação de serviços’, já que seriam, deveras, ‘meras explicações, indicações de gastos que, entre outros, poderiam ser objeto de compensação’. Isto porque, em virtude de seu caráter ‘exemplificativo, não afastariam abatimentos como decorrentes de gastos como água, telefone, material de escritório, limpeza, contabilidade, dentre tantos outros’, vindo a acrescentar que ‘seriam despropositado afirmar que, por exemplo, água – vital à própria sobrevivência do ser humano – não fosse vista como gasto necessário à prestação de serviços’” (ênfase inserida)

 

Outras rubricas legalmente eleitas para a tomada de crédito que ratifica a similitude da noção de insumo do PIS e da COFINS com aquela do IRPJ é a eleição de “[…] outras hipóteses creditórias desvinculadas da atividade desenvolvida pelo contribuinte como é o caso das despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil[26]. E continua:

 

“[também geram créditos] os dispêndios havidos na aquisição de demais bens e direitos necessários ao desenvolvimento da atividade empresarial, ainda que classificáveis como despesas, porque ninguém há de negar, por exemplo, a necessidade de sociedades empresarias, seja de que ramos for, incorrerem em despesas de intermediação, corretagem, propaganda e publicidades.

 

Portanto, interpretando o ordenamento jurídico como um todo, analisando a natureza jurídica de cada exação, tem-se que a noção de insumo assemelha-se àquela contida no art. 290, 291 e 299 do Decreto 3.000/99 (RIR):

Art. 290.  O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 1º):

I – o custo de aquisição de matérias-primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior;

II – o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção;

III – os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção;

IV – os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção;

V – os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção.

Parágrafo único.  A aquisição de bens de consumo eventual, cujo valor não exceda a cinco por cento do custo total dos produtos vendidos no período de apuração anterior, poderá ser registrada diretamente como custo (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 2º).

Art. 291.  Integrará também o custo o valor (Lei nº 4.506, de 1964, art. 46, incisos V e VI):

I – das quebras e perdas razoáveis, de acordo com a natureza do bem e da atividade, ocorridas na fabricação, no transporte e manuseio;

II – das quebras ou perdas de estoque por deterioração, obsolescência ou pela ocorrência de riscos não cobertos por seguros, desde que comprovadas:

a) por laudo ou certificado de autoridade sanitária ou de segurança, que especifique e identifique as quantidades destruídas ou inutilizadas e as razões da providência;

b) por certificado de autoridade competente, nos casos de incêndios, inundações ou outros eventos semelhantes;

c) mediante laudo de autoridade fiscal chamada a certificar a destruição de bens obsoletos, invendáveis ou danificados, quando não houver valor residual apurável.

 

Art. 299.  São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47).

§ 1º  São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º).

§ 2º  As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º).

§ 3º  O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.

 

Em face de todas as premissas traçadas, chega-se à conclusão que a noção de insumo positivada implicitamente deve ser tomada como:

 

“[…] todos os elementos físicos ou funcionais – o que abrange bens, serviços e utilidades deles decorrentes, ligados aos fatores de produção (capital e trabalho), adquiridos ou obtidos pelo contribuinte e onerados pelas contribuições – que sejam relevantes para o processo de produção ou fabricação, ou para o produto, em função dos quais resultará a receita ou o faturamento onerados pelas contribuições[27] (grifo aposto)

 

Sendo que as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 apenas prevêem, fora a exceção já demonstrada, que não geram créditos:

 

“[…] somente dispêndios que configuram mera conveniência do contribuinte ou não interfiram de alguma forma no processo produtivo com a finalidade de contribuir na obtenção de receita, não serão considerados insumos. Os demais devem ser considerados insumos para a obtenção de crédito, possuindo noção abrangente”[28] (ênfase não original)

 

Entretanto, a Impetrante está ilegalmente impedida de tomar créditos de rubricas que não sejam referentes à matéria prima, ao produto intermediário, ao material de embalagem e a quaisquer outros bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação[29].

 

Tendo em vista que é seu direito líquido e certo descontar créditos das rubricas já expostas, há de se declarar, incidentar tantum e ex tunc, a ilegalidade das IN 247/02 e IN 404/04, conforme exposto abaixo, obstando qualquer ato coator da Autoridade Impetrada que impeça a utilização de qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, bem como declare o direito à compensação dos últimos 5 anos.

 

II.3 – Da ilegalidade da noção de insumo do PIS e COFINS não cumulativo em face da legislação do IPI

 

Clarificada a noção implicitamente positivada de insumo, para efeitos de geração de crédito do PIS e COFINS das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, verificar-se-á que os atos normativos infralegais expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são ilegais, já que, ao invés de regulamentar ou implementar o previsto nas leis, inovou no sistema jurídico pátrio ao restringir a noção de insumo e, portanto, os créditos a serem tomados.

 

Assim está a ilegal redação da IN SRF 247/02, já com a alteração promovida pela IN SRF 358/03:

 

Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

[…]

§ 5º Para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se como insumos: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

II – utilizados na prestação de serviços: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)

Análogo a esta redação é o art. 8º, §4°, da IN SRF 404/04:

Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

[…]

§ 4º Para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se como insumos:

I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:

a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;

II – utilizados na prestação de serviços:

a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço.

 

Verifica-se que a legislação infralegal utilizou expressamente a noção de insumo para fins de IPI, tal como descrito no Regulamento do IPI[30]:

 

Art. 226.  Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditar-se (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25):

I – do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente;

 

Ante todas as premissas traçadas, tendo sido encontrada a noção implicitamente positivada, é defeso a ato infralegal modificar lei (lato sensu), vez que as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 não se referem, em nenhum momento, que deva ser utilizada a legislação de IPI ou qualquer outra de forma subsidiária. Sem menção expressa ou tácita não há presunção.

 

Desta feita, o grande tributarista e ex-Delegado da Receita Federal, José Antônio Minatel[31] pontifica acerca desta ilegalidade praticada:

 

“[…] consigna[-se] que essa técnica [da não cumulatividade] adotada para a neutralização da incidência daqueles impostos, que, como se disse, gravam a circulação de bens (aqui tomada no seu sentido lato), não tem a mesma pertinência que a recomende para ser introduzida no contexto da tributação da receita, por absoluta falta de afinidade entre os conteúdos dos pressuposto material das diferentes realidades. Receita, como já dito, pressupões conteúdo material de mensuração instantânea, revelado pelo ingresso de recursos financeiros decorrente de esforço ou exercício de atividade empresarial, materializadora de disponibilidade pessoal para quem a aufere, conteúdo de avaliação unilateral que não guarda relação de pertinência que permita confrontá-lo com qualquer operação antecedente, contrariamente ao que sucede com o valor da operação de produtos industrializados e de mercadorias” (grifo aposto)

 

 

Como visto, não se pode igualar o IPI com o PIS e a COFINS, muito menos albergar noções próprias daquele para estes, vez que não há o mínimo de similitude.

 

Primeiramente, rememorando-se, a sistemática da não cumulatividade do IPI e do ICMS não se confunde com a adotada pelo PIS e pela COFINS, já que este utiliza-se do método indireto subtrativo[32], aqueles é de compensação de imposto sobre imposto.

 

Em segundo momento, a natureza jurídica do IPI é totalmente diferente do PIS e da COFINS.

 

Por fim, IPI onera operações de saída de produto industrializado, já o PIS e a COFINS incidem sobre faturamento (= receita bruta).

 

Todas essas diferenças explicitam a iniquidade que hoje ocorre na sistemática do não cumulatividade do PIS e da COFINS, vez que não se credita de todos os insumos, mas apenas parte deles, ocorrendo uma mitigação de tal regime, onerando cada vez mais o destinatário final da lei: o consumidor – há a incidência em cascata, o que não deveria ocorrer.

 

Deixa-se claro que esta iniquidade é produto único de ato infralegal, pois afronta a noção de insumo positivada.

 

Para sedimentar o ato coator da Autoridade Impetrada, o prof. Marco Aurélio Greco[33] assevera:

 

“[…] não se pode olvidar que estamos perante contribuições cujo pressuposto de fato é a ‘receita’, portanto, a não-cumulatividade em questão existe e deve ser vista como técnica voltada a viabilizar a determinação do montante a recolher em função da receita, […] esta afirmação, até por certo ponto óbvia, traz em si o reconhecimento de que o referencial das regras legais que disciplinam a não-cumulatividade de PIS/COFINS são eventos que dizem respeito ao processo formativo que culmina com a receita e não apenas eventos que digam respeito ao processo formativo de um determinado produto.

[…]

Realmente, enquanto o processo formativo de um produto aponta no sentido de eventos de caráter físico a ele relativos, o processo formativo de receita aponta na direção de todos os elementos (físicos e funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale dizer, o universo de elementos captáveis para não-cumulatividade de PIS/COFINS é mais amplo do que aquele, por exemplo, do IPI.

[…] embora a não-cumulatividade seja uma idéia comum a IPI e a PIS/COFINS a diferença de pressuposto de fato (produto industrializado versus receita) faz com que assuma dimensão e perfil distintos”.(ressalte não original)

 

Nesta mesma inexorável conclusão o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), vinculado ao Ministério da Fazenda, no processo n° 11020.001952/2006-22, por meio da 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, por votação unânime, em sessão de 08 de dezembro de 2010, sob relatoria do i. conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior, assim decidiu (doc. XX):

 

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP

Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005

[…]

REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. MATERIAIS PARA MANUTENÇÃO DE MÁQUINA.

O conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela não cumulatividade de PIS e Cofins deve ser entendido como toda e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI, uma vez que a materialidade de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço

 

Outras decisões proferidas pelo CARF no mesmo sentido:

 

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP

Período de apuração: 01/04/2001 a 31/07/2004

[..]

PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. DESCONTOS COM SEGUROS. Na apuração do PIS não-cumulativo podem ser descontados créditos calculados sobre as despesas decorrentes da contratação de seguros, essenciais para a atividade fim desenvolvida pela recorrente, pois estes se caracterizam sim como ‘insumos’ previstos na legislação do IRPJ. Recurso provido em parte.

(Processo n° 10932.000016/2005-78, Terceira Câmara/Segundo Conselho de Contribuintes, Rel. i. cons. Dalton Cesar Cordeiro de Miranda – 11/03/2008) – (doc. XX)

 

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep

Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006

[…]

CRÉDITO. RESSARCIMENTO. São passíveis de ressarcimento os créditos de PIS apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação. Recurso voluntário provido em parte.

(Processo n° 11065.101271/2006-47, Primeira Câmara/Segundo Conselho de Contribuintes, Rel. o. cons. Walber José da Silva – 02/06/2008) – (doc. XX)

 

Portanto, conforme demonstrado analiticamente, corroborado por decisões exaradas por um órgão técnico da administração pública (CARF), chega-se à conclusão de que a vedação imposta à Impetrante pela Autoridade Coatora se mostra ilícita, pois embasada por atos infralegais ilegais, já que transpassaram seus limites, inovando na ordem jurídica, criando novas obrigações, isto é, restringindo a tomada de crédito legalmente conferida à Impetrante.

 

Desta forma, há de ser declarada, incidentar tantum e ex tunc, a ilegalidade do art. 66, §5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN SRF 358/03 e do art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF 404/04, declarando-se coator qualquer ato da Autoridade Impetrada que se consubstancie nestes textos dos atos infralegais referidos.

 

III – DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARTE

A Nova Lei do Mandado de Segurança estabelece em seu artigo 7º, inciso III:

“Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:”

(…)

“III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” (grifos nossos)

 

Conforme se verifica, dois são os requisitos para a concessão da medida liminar, quais sejam: (i) relevante fundamento; e (ii) perigo de ineficácia da medida, em razão do tempo-inimigo.

 

Tal como exposto, os atos infralegais expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são ilegais, pois inovam na ordem jurídica, alterando a noção de insumo positivada com as leis do PIS e da COFINS não cumulativos, restringindo direito líquido e certo da Impetrante em tomar créditos referentes aos insumos utilizados, sobrevindo daí o direito da empresa Impetrante de ter declarado o seu direito de repetir os valores pagos indevidamente pelo prazo prescricional quinquenal.

 

Decorre daí o ato coator e o receio do dano irreparável ou de dificílima reparação, vez que o recolhimento a maior dos tributos em comento oneram consubstancialmente o caixa da empresa Impetrante, privando-a de recursos ímpares.

 

Ora, a ausência dos referidos recursos geram entraves de toda ordem no desenvolvimento da empresa Impetrante, atingindo não apenas as atividades comerciais desta, mas também toda uma coletividade, a começar pelos seus próprios funcionários e por via oblíqua os familiares destes.

 

Não é aceitável que toda uma coletividade, donde se inserem os sócios da empresa Impetrante, seus funcionários, seus fornecedores e prestadores de serviços (e seus respectivos familiares), possam vir a passar por dificuldades financeiras pelo estreitamento da sua atuação no mercado, já que ser-lhe-á tolhido o seu direito do não recolhimento do PIS e da COFINS não cumulativo com os crédito que faz jus pela legislação vigente em face de ilegal atos infranormativos.

 

A empresa Impetrante está, dessa forma, diante de gravíssima lesão econômica caso não seja concedida a medida liminar sem a prévia oitiva da Impetrada (inaudita altera parte), abstendo-se a Autoridade Coatora de adotar quaisquer medidas coercitivas em decorrência do referido, assim como declarando o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente pela empresa Impetrante nos últimos 5 anos, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, não se sujeitando, absurdamente, a empresa Impetrante à via do solve et repete.

 

Por todo o exposto, preenchido os termos do art.7°, inc. III, da Lei 12.016/09 e do art. 273, do CPC, impõe-se a concessão da medida liminar, vez que provado inequivocamente o direito da empresa Impetrante, a verossimilhança das alegações aqui articuladas, bem como totalmente comprovado o dano irreparável ou de dificílima reparação a ser experimentado pela empresa Impetrante.

 

IV – SÍNTESE DA DEMANDA

 

O presente mandamus tem como objeto o direito líquido e certo de a Impetrante tomar crédito de PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade de todos os elementos físicos ou funcionais – o que abrange bens, serviços e utilidades deles decorrentes, ligados aos fatores de produção (capital e trabalho), adquiridos ou obtidos pelo contribuinte e onerados pelas contribuições – que sejam relevantes para o processo de produção ou fabricação, ou para o produto, em função dos quais resultará a receita ou o faturamento onerados pelas contribuições já que está é a noção de insumo positivada, configurando as rubricas que não geram créditos apenas os dispêndios que configuram mera conveniência do contribuinte ou não interfiram de alguma forma no processo produtivo com a finalidade de contribuir na obtenção de receita, não serão considerados insumos.

 

Desta maneira, por serem os atos infranormativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ilegais, devem ser retirados do ordenamento jurídico pátrio, com efeito ex tunc, consubstanciando-se a ilegalidade do ato da Autoridade Coatora, declarando-se, também, a ilegalidade dos últimos 5 anos.

 

 

 

IV – DO PEDIDO

 

Ex positis, é a presente para requer a Vossa Excelência:

a)      A CONCESSÃO DA LIMINAR ora pretendida, inaudita altera parte, para que a empresa Impetrante proceda ao recolhimento do PIS e da COFINS com a tomada de crédito de todos os insumos necessários à consubstanciação de suas finalidades sociais, abstendo-se a Autoridade Coatora de adotar quaisquer medidas coercitivas em decorrência do referido, especialmente no que tange à constituição dos créditos tributários decorrentes desta tomada de créditos;

 

a)            Após a concessão da medida liminar ora pretendida, seja o Impetrado notificado, para que preste as Informações necessárias no prazo legal;

b)            Que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, qual seja, a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em São Paulo;

c)            A intimação do parquet do Ministério Público Federal;

d)            Seja ao final julgada, confirmado-se a medida liminar e CONCEDIDA A SEGURANÇA DEFINITIVA, para tornar definitivos efeitos da liminar, declarando ilegal e abusivo o ato da Autoridade Coatora  que restrinja a noção de insumo com base no art. 66, §5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN SRF 358/03 e no art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF 404/04, declarando-se o direito da Impetrante em tomar créditos de todo e qualquer custo e despesa necessário à atividade da empresa, e declarando o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 anos contados da impetração, atualizados pela taxa SELIC, confirmando-se in totum a tutela anteriormente concedida

e)            Seja condenada a Impetrada ao pagamento das custas processuais.

Requer, também, sejam todas as publicações efetuadas exclusivamente em nome do advogado Dr. Eduardo Sadalla Bucci, inscrito na OAB/SP sob o n°. 286.983, sob pena de incorrer nas nulidades previstas no art. 236, § 1º, do Código de Processo Civil.

Por fim, este subscritor declara sob a fé de seu grau, e nos termos do art. 365, inc. IV, do CPC, que todas as cópias anexas correspondem, em forma e conteúdo, às versões originais.

Dá-se à causa o valor de R$ ________________

 

Termos em que,

Pede e aguarda deferimento.

 

São Paulo, 05 de maio de 2011.

 

EDUARDO SADALLA BUCCI

OAB/SP N°. 286.983

 


[1] Art. 3º, inc. II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03

[2] Art. 3º, §3°, inc. I, II e III, das Leis 10.637/02 e 10.833/03

[3] Explicar-se-á mais à frente, com base nos dizeres de Eros Roberto Grau, por que utiliza-se ao expressão noção ao invés de conceito

[4] Atos legiferantes, com teor normativos, mesmo que infralegais, não são descritivos, mas sim prescritivos.

[5] Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros., 15ª ed., 1994. p 44.

[6] Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 236

[7] Esta afirmação foi feita, da mesma maneira, no RE 357.950-9, em voto-vista do Min. Eros Grau, quando do julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS da Lei 9.718/98

[8] “A definição jurídica, pois […] é a explicação do termo do conceito e não deve ser confundida com o conceito jurídico. Este é o signo de uma significação, expressado pela mediação do termo. A definição jurídica está referida ao termo, e não diretamente ao conceito; consubstancia – repita-se – uma explicação do termo do conceito” Eros Grau. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 237.

[9] Ainda Eros Grau (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 222): As palavras — diz HOSPERS — são como rótulos que colocamos nas coisas, para que possamos falar sobre elas: “Qualquer rótulo é conveniente na medida em que nos ponhamos de acordo com ele e o usemos de maneira conseqüente. A garrafa conterá exatamente a mesma substância, ainda que coloquemos nela um rótulo distinto, assim como a coisa seria a mesma ainda que usássemos uma palavra diferente para designá-la”

[10] O Juiz, no sentido moderno conferido por Kelsen

[11] GRAU, op. cit., p. 243

[12] Art. 155, §2°, inc. I, CF

[13] Art. 153, §3°, inc. II, CF

[14] A título de citação, colaciona-se apenas o referente à Lei 10.637/02 (PIS), já que é idêntica à Lei 10.833/03

[15] Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03

[16] Idem

[17] Idem

[18] Direito Tributário. Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2ª Ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 171.

[19] Há diversas controvérsias acerca desta incidência, sendo que grande parte delas já estão sob apreciação do Poder Judiciário. Contudo, não cabe aqui fazer tais digressões, já que o processo judicial não é meio para ilações doutrinária sem interesse processual, na acepção técnico-jurídica do termo.

[20] Definição de “insumo” para fins de PIS e COFINS não cumulativos. Revista Dialética de Direito Tributário n° 170 – nov/09, p.25

[21] PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.53

[22] Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 44

[23] Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS. Revista Fórum de Direito Tributário n° 34 – jul/ago 2008, p. 11

[24] Aires F. Barreto apud Fábio Pallaretii Calcini. PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.54

[25] Idem, p. 54-55

[26] Natanel Martins apud Fábio Pallaretii Calcini. PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.55

[27] Marco Aurélio Greco. Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS. Revista Fórum de Direito Tributário n° 34 – jul/ago 2008, p. 11

[28] Fábio Pallaretii Calcini. PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.58

[29] SRF IN 247/02, art. 66, §5°, e IN 404/04, art. 8º, §4°

[30] Decreto 7.212/10

[31] Conteúdo do conceito de receita e regime jurídico para sua tributação. São Paulo: MP, 2005. p. 180

[32] Fábio Pallaretii Calcini. PIS e COFINS. Algumas ponderações acerca da não cumulatividade. Revista Dialética de Direito Tributário n° 176 – mai/10, p.44-45: “a determinação do valor do tributo será apurado mediante a diferença entre a alíquota aplicada sobre as saídas e a alíquota relacionada às entradas

[33] Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS. Revista Fórum de Direito Tributário n° 34 – jul/ago 2008, p. 10

Embargos à execução fiscal

Olá pessoal, tudo bem?

Seguindo a ordem da linha do tempo, após passarmos pelo marco temporal e concreto do lançamento tributário, e com a ação de execução fiscal em andamento, o meio eficaz para combatê-la é a oposição dos Embargos à Execução Fiscal

Pelo princípio constitucional da reserva de jurisdição, todas as decisões tomadas na esfera administrativa poderão ser revistas pelo Poder Judiciário, inclusive os créditos tributários. Assim, quando o sujeito passivo não paga o tributo devido, o Fisco tem o poder-dever de inscrevê-la em dívida ativa da respectiva entidade tributante e, com isso, extrair a CDA (Certidão de Dívida Ativa). Documento este que tem o poder de título executivo extrajudicial, que poderá instruir o processo de execução fiscal.

Sabidamente, o processo de execução não comporta a fase de cognição. Entretanto, sempre que o contribuinte achar que é indevida a cobrança, pode se valer da ação de Embargos, desde que respeitando-se os requisitos previstos em Lei (no caso a Lei de Execuções Fiscais – 6830/80) e, subsidiariamente, o CPC.

Apesar de ser uma forma de se opor a execução fiscal, os embargos constituem uma verdadeira ação autônoma, que corre pensado ao processo principal (ação de execução fiscal), pelo qual o devedor deverá alegar todas as matérias úteis a defesa, requerer provas, rol de testemunhas (raríssimos casos) e juntada dos documentos. Por isso, os embargos devem respeitar os requisitos dos art. 282 e seguintes do CPC.

Quanto a competência, devem ser opostos onde corre o processo de execução correspondente, seguindo apensados. Importante verificar se há continênca, conexão, litispendência com Ação Declaratória  ou Ação Anulatória em curso.

Quanto ao polo passivo, esse será a Fazenda Pública do Município, do Estado ou a Fazenda Nacional, dependendo do tributo em questão.

Quanto ao prazo, será de 30 dias contados da data da efetivação do depósito judicial da quantia, da intimação da penhora do bem ou da juntada da fiança bancária (art. 16, §1º, Lei 6830/80)

Há um requisito indispensável que é a GARANTIA DO JUÍZO. Diferentemente do CPC que não exige a garantia do juízo para embargar a execução, no processo tributário é necessária a prestação de garantia da dívida, normalmente realizada através de penhora de bens. Por ser a LEF (Lei de Execuções Fiscais) uma lei especial em relação ao CPC, que é geral, prevalece o estipulado no art. 16 da referida Lei, i.e., necessidade de garantia do juízo

No que diz respeito ao pedido principal, esse será para desconstituir a CDA e automaticamente extinguir o crédito tributário no caso de ilegitimidade de parte.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ (analisar o endereçamento conforme o tributo, veja o exemplo aqui)

Dar um espaço de 5 linhas aproximadamente.

Execução Fiscal nº
Distribuição por dependência

Dar um espaço de 5 linhas aproximadamente

Qualificação: Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG nº (número), inscrito no CPF nº (número), residente e domiciliado a (endereço completo) ou Nome da empresa, pessoa jurídica de direito privado, inscrita n CNPJ sob nº (número), com sede em (endereço completo), representada por seu sócio (nome), conforme estatuto (ou contrato) social anexo, por seu advogado infra assinado, assim constituído no instrumento de mandado incluso, que receberá as intimações do feito na (endereço), vem, perante Vossa Excelência, propor a presente

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

                                                                                    com fulcro nos arts. 16 e seguintes da lei 6.830/80, 282 e seguintes do CPC, estando garantida a execução fiscal através da(o) regular penhora (depósito), em face da Fazenda (especificar qual Fazenda), pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu representante legal, situada a (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

DOS FATOS

O Embargante é (demonstrar a atividade do cliente que pudesse dar causa à cobrança do tributo em questâo)

Narrar os dados do problema que seja relevantes (datas, números da lei, palavras chaves do problema e que demonstrem a intenção da Fazenda em exigir o tributo de tal maneira).

Demonstrar inconformidade, sem avançar no direito, estabelecendo um parágrafo de conclusão dos fatos e ligação com o tópico seguinte.

Assim, ingressa com os presentes embargos para ver resguardado seu direito.

DO DIREITO

                                                                    Diante dos fatos narrado, fica evidente que tal execução não pode prosperar. Senão vejamos:

                                                                     O art. …, da Lei …, determina que … (mencionar direto a tese que mais afasta o tributo de seu cliente, tornando a execução inconstitucional, ilegal ou abusiva)

Dentro dos embargos pdoerá ser arguido toda materia de defesa da fase de cognição, ou seja, a tese pode atacar diretamente a dívida: imunidade, agressão a princípios constituiconais, decadência, prescrição, e qualquer outra matéria que afasta a cobrança do tributo.

No corpo desse tópico, você ira descrever os artigos que dão suporte à tese e explicar como esses artigos se aplicam ao caso concreto. Nessa parte não precisa ser muito extenso, senão o juiz não irá ler. Coloque tudo o que pode afastar o tributo, mas desde que seja de uma forma clara e objetiva, sem muitos rodeios. Se for colar uma doutrina, ponha UMA; se for colocar uma jurisprudência, colacione UMA (mas forte, p. ex., jurisprudência do STF). Não adianta fazer uma peça com 30, 40 ou 50 laudas, o juiz não lerá. Seria um engodo imaginar que o juiz, atarefado do jeito que é, com pilhas de processos acumulados para sentenciar, irá ler 3 ou 4 laudas de jurisprudências, ou 3 ou 4 páginas de doutrina.

Afinal, conforme o brocardo jurídico, “o juiz conhece o direito”, e também, da mihi factum, dabo tibi jus, o que vale dizer: “exponha o fato e direi o direito”. Portanto, não seja prolixo, senão correrá o risco de não ter a sua peça lida por inteira.

Concluir dizendo palavra-chave que defina o problema e o que deve ser afastado: “Assim, notadamente se faz jus o embargante em ver acolhida a sua pretensão”

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, vem requerer a Vossa Excelência o que segue:

  • sejam acolhidos e julgados procedentes os presentes embargos à execução fiscal, descontituindo-se a CDA que instrui a execução fiscal conexa, extinguindo-a por ser ilegal;

ou

  • sejam acolhidos e julgados procedentes os presentes embargos à execução fiscal, para excluir o embargante do polo passivo da execução, por ser parte ilegítima;

E os requerimentos de praxe, quais sejam:

  • intimação da embargada para oferecer a impugnação no prazo legal (note que não se pede a citação, a embargada é a Fazenda Pública que já esta citada);
  • a condenação da embargada nas custas, despesas e honorários advocatícios;
  • juntada de documentos;
  • IMPORTANTE: requerer seja desconstituída a penhora (ou liberada a garantia prestada), nos termos do art. 32, §2º, da Lei 6830/80. Senão a execução é extinta e o bem permanece constrito

ou

  • a juntada da guia que comprova o depósito do montante integral, exigido para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, requerendo-se, desde já, seu levantamento ao final;
  • apensamento dos presentes embargos aos autos da execução fiscal apontada;
  • requerimento de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental (que é a mais usada).

VALOR DA CAUSA

Dá-se a presente causa o valor de R$ (valor do tributo a ser exigido).

Termos em que,
Pede deferimento.

(Local), (data).
(assinatura)
(nome do advogado)
OAB (número).