Cobrança Indevida na energia elétrica

ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO TUST/TUSD NO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA

A figura abaixo mostra o diagrama genérico de um sistema de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Através dessa figura, podemos entender melhor como se dá a incidência da TUST e TUSD sobre a energia elétrica e como se aplica corretamente o ICMS.

rede-eletrica

Recebe o nome de TUST, a TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO, essa tarifa é suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora de energia elétrica, o consumidor (letra B da figura acima)

Já a TUSD é a TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO, que é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos (letra C da figura acima)

O ICMS deve incidir sobre a circulação de mercadorias, que, no caso é o momento da entrega da energia elétrica no estabelecimento adquirente, sendo este o momento da incidência do ICMS.

O correto seria a incidência da TUST/TUSD na transmissão e distribuição a cargo da concessionária, ao passo que o ICMS incidiria somente no momento da entrega da mercadoria (energia elétrica) ao consumidor.

Assim, o que ocorre durante a transmissão e a distribuição é a mera autorização e disponibilidade do sistema de distribuição de energia elétrica.  O ICMS só pode incidir sobre mercadorias que efetivamente chegam ao consumidor final (letras E e F da figura acima). Enquanto isso não ocorre, o que há é mera disponibilidade da energia elétrica e, assim, não há incidência de ICMS!

O STJ, que dá a última palavra em matéria infraconstitucional, já declarou que o consumidor tem legitimidade para propor ação para afastar a incidência do ICMS durante a transmissão e distribuição por não se tratar de operação de circulação de mercadoria (energia elétrica) (Súmula 391 do STJ)

Portanto, o consumidor tem o poder de afastar essa cobrança ilegítima e inconstitucional da TUST/TUSD sobre energia elétrica.

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ATUALIZAÇÃO 09/01/2017

Assistam a matéria veiculada no Jornal da EPTV de 09/01/2017 clicando no link abaixo:

Jornal da EPTV 1ª EdiçãoPagar ‘imposto sobre imposto’ na conta de luz é ilegal, diz advogado

 

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Troca e Devolução de mercadorias ICMS

Prezados leitores,

Recentemente fui procurado para ajudar na solução de uma dúvida sobre a incidência de ICMS no caso de troca ou devolução de mercadoria vendida a consumidor final.

Abaixo segue a resposta, adaptada para o blog, para fins de ajudar a quem esteja passando pelo mesmo dilema.

Todo contribuinte de ICMS (bem como qualquer outra obrigação tributária), deve manter atualizada a escrituração contábil do estabelecimento. A Essa obrigação é tida como obrigação acessória (art. 113, § 2º, CTN). Somente com a escrituração contábil em ordem, é que o contribuinte pode exigir algum direito perante o fisco.

Para o ICMS o desconto concedido ao consumidor pode ser considerado condicional (quando decorre da lei), ou incondicional (quando decorre de livre e espontânea vontade do contribuinte). Para este último caso não precisa ser cumprida nenhuma condição para conceder o desconto.

Por ser um desconto concedido pelo próprio contribuinte, o RICMS/SP (Regulamentação do ICMS), declara que o desconto incondicional não importa em redução da base de cálculo. Vale dizer, o contribuinte irá calcular o imposto sobre a base de cálculo cheia.

Detalhe: se o produto foi adquirido em substituição tributária (quando o fornecer paga o tributo no lugar do contribuinte), daí, segundo o Regulamento do ICMS/SP, o desconto incondicionado será considerado para formação da base de cálculo do imposto, DESDE QUE O PRODUTO NÃO TENHA PREÇO TABELADO. Vejamos:

Artigo 28-A – Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações ou prestações subseqüentes será:
“I – o valor da operação ou prestação praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária ou pelo contribuinte substituído intermediário, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto no artigo 28-C;
“II – o valor da operação praticada pelo remetente, na hipótese prevista no item 2 do § 8º do artigo 8º;
“III – o valor da operação, como tal entendido, o preço de aquisição pelo destinatário, na saída efetuada por transportador revendedor retalhista – TRR, situado em outro Estado ou no Distrito Federal, diretamente para consumidor deste Estado, de combustíveis ou lubrificantes;
“IV – o valor praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária, nunca inferior ao que serviu de base de cálculo para pagamento dos Impostos de Importação e sobre Produtos Industrializados, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, bem como dos acessórios instalados no veículo, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual estabelecido com observância do disposto no artigo 28-C, em relação a veículo automotor novo importado;
“V – a soma do preço de aquisição da mercadoria com os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos assumidos pelo adquirente, acrescida do valor resultante da aplicação, sobre o referido montante, de percentual de margem de valor agregado estabelecido com observância do disposto no artigo 28-C, na hipótese prevista no item 1 do § 8º do artigo 8º;
“VI – o valor fixado para venda a consumidor final indicado em catálogos ou listas de preço emitidos pelo remetente ou, na sua falta, o valor fixado no Termo de Acordo referido no item 2 do § 1º do artigo 8º, na hipótese prevista no inciso II desse artigo;
“VII – o preço total cobrado do tomador do serviço, na hipótese do inciso XX do artigo 8º;
“VIII – o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, desde que:
“a) a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de notas fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;
“b) na hipótese de deferimento do pedido referido na alínea “a”, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente.”; (Lei 6.374/89, art. 28-A, VIII, na redação da Lei 12.681/07, art. 1º, III)

Já para os casos de devolução de mercadorias, o estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida por produtor ou por qualquer pessoa natural ou jurídica não considerada contribuinte ou não sujeita à emissão de documento fiscal poderá creditar-se do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, desde que:
a) haja prova inequívoca da devolução;
b) o retorno se verifique dentro do prazo de 90 dias, contados da data da saída da mercadoria, quando se tratar de devolução por troca ou em virtude de garantia em face de defeitos ou vícios apresentados.

 

Como diferenciar as tutelas de urgência e da evidência no novo CPC

Prezados Leitores,

Provavelmente a minha dúvida é a dúvida de outros e o Artigo abaixo aborda o tema de forma brilhante, simples e didática, sem o complicado “juridiquês”.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de fevereiro de 2016, 11h53

Segue o Artigo:


Caros leitores: neste texto, eu resolvi, propositalmente, descomplicar. Ou melhor, facilitar. E o fiz, pensando, especialmente, em meus alunos, que têm sofrido para tentar entender, através dos livros de doutrina, alguns dos novos institutos do Direito Processual, dentre os quais, as tutelas provisórias.

Todos nós conhecemos a famosa expressão popular, muito apropriada ao mundo forense, que diz: “Para que facilitar, se podemos complicar?”. Pois é, eu decidi me inspirar na frase — “só que não”. Então, contrariando a regra, vou tentar facilitar, em vez de complicar.

A propósito, os juristas integrantes da comissão que elaborou o anteprojeto do novo CPC, ao que se infere da leitura do texto, parecem ter se esforçado bastante para reduzir a complexidade do sistema anterior, tornando a redação do NCPC mais direta, usando linguagem mais objetiva e otimizando os seus procedimentos.

Se é assim, por que precisaríamos, nós, os leitores do novo CPC, complicarmos aquilo que os seus próprios autores se dedicaram a simplificar?

Vejamos, então, o sistema das tutelas provisórias, previstas entre os artigos 294 e 311 do NCPC.

As tutelas jurisdicionais provisórias, como o próprio nome diz, são tutelas jurisdicionais não definitivas, concedidas pelo Poder Judiciário em juízo de cognição sumária, que exigem, necessariamente, confirmação posterior, através de sentença, proferida mediante cognição exauriente.

As tutelas provisórias são o gênero, dos quais derivam duas espécies: (1) tutela provisória de urgência e (2) tutela provisória da evidência. Uma, exige urgência na concessão do Direito. A outra, evidência.

A tutela de urgência exige demonstração de probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (artigo 300). A tutela da evidência independe de tais requisitos, porque ela é uma tutela “não urgente” (artigo 311). Portanto, uma primeira forma de distingui-las é pensar sempre que uma delas, a de urgência, depende da premência do tempo; já a outra, a da evidência, não.

Começando pelas tutelas de urgência (que são espécie do gênero tutelas provisórias), é preciso dizer que elas ainda são divididas em mais duas (sub) espécies: (1) tutela provisória de urgência antecipada (ou satisfativa, como a doutrina vem denominando) e (2) tutela provisória de urgência cautelar.

Para facilitar, sugiro que façamos a seguinte distinção: as tutelas provisórias antecipadas, asseguram a efetividade do direito material; as cautelares, do direito processual.

Nas tutelas antecipadas, eu preciso demonstrar para o juiz que, além da urgência, o meu direito material estará em risco se eu não obtiver a concessão da medida. Já nas cautelares, eu preciso demonstrar, além da emergência, que a efetividade de um futuro processo estará em risco se eu não obtiver a medida de imediato.

Nas tutelas antecipadas, se eu obtiver a concessão da medida, eu não precisarei de mais nada, além de sua mera confirmação, porque, em si, a tutela antecipada já me satisfaz (e garante o meu direito material).

Um bom exemplo é o pedido de internação para a realização de cirurgia emergencial. Nesse caso, eu preciso que o meu cliente seja internado imediatamente. Uma vez obtida a tutela cautelar, o direito material estará satisfeito, pois o cliente, que já foi internado e operado, sairá do hospital sem desejar nada além do que já obteve — a não ser, a confirmação da tutela, que deverá ser transformada de provisória em definitiva, a fim de evitar que a seguradora de saúde cobre dele os custos da internação e da cirurgia.

Já na tutela cautelar, o risco está na efetividade do processo futuro. Um bom exemplo: sou credora de uma dívida e pretendo ajuizar ação de cobrança contra o devedor. Antes de procurar o advogado que cuidará da ação de cobrança, verifico que o devedor, inadimplente, está vendendo os únicos bens que possui e que garantiriam o pagamento da dívida que pretendo cobrar. Ora, antes mesmo de um juiz vir a reconhecer o meu direito de crédito, preciso tomar alguma medida que garanta a efetividade da sentença que será prolatada na ação de cobrança, porque de nada adiantará vencer a ação de cobrança e não receber nada, por ausência de bens que garantam o pagamento. Proponho, então, uma tutela provisória de urgência cautelar, a fim de tornar indisponível o patrimônio do devedor e, com isso, garantir o futuro pagamento da ação de cobrança que ainda será proposta. Neste caso, a indisponibilidade do patrimônio visa a garantir o processo judicial de cobrança que ainda será ajuizado.

Como se vê, as tutelas cautelares não garantem a si mesmas, estando sempre condicionadas a assegurar o resultado útil de outro processo.

No exemplo que apresentei, verificamos a relação de interdependência entre o pedido cautelar e o pedido principal. De um lado, a tutela cautelar, que torna indisponíveis os bens do devedor, não me vale de nada se for considerada isoladamente (ao contrário da internação e da cirurgia). Porém, de outro lado, tampouco me valerá uma sentença condenatória em ação de cobrança promovida contra um devedor que não tem patrimônio.

Ou seja, as tutelas provisórias antecipadas e cautelares se distinguem pela função que têm no mundo do direito, servindo a propósitos diferenciados: uma, ao direito material, que é satisfeito com a própria concessão da tutela provisória; e outra, ao direito processual.

Por sua vez, as tutelas da evidência não têm uma classificação formalizada em (sub) espécies. Porém, também é possível perceber que a sua concessão (disposta nos quatro incisos do artigo 311 do NCPC), ocorre segundo dois critérios básicos: (1) quando o direito (material) da parte que pleiteia a tutela é evidente, daí o nome e (2) quando uma das partes está manifestamente protelando o processo ou abusando do exercício do direito de defesa, caso em que a tutela da evidência está vinculada não necessariamente à evidência do direito material pleiteado, mas à evidência de que é preciso pôr um fim ao processo.

De algum modo, também aparece, nas tutelas da evidência, a serventia que se faz ora ao direito material, ora ao direito processual (tal como nas cautelares).

Pois bem. Nas tutelas da evidência, eu preciso demonstrar para o juiz que, independentemente da urgência, o meu direito é tão evidente, que o caminho do processo pode ser encurtado. Ou então preciso demonstrar que o meu ex adverso está protelando tanto o processo, que a sua maior punição será adiantá-lo, apressando os atos processuais que ele está tentando retardar. Afinal, a maior sanção para quem obstaculiza o caminho do processo é justamente pegar atalhos que levem mais rápido ao fim da estrada — isto é, à sentença.

Exemplos de tutela da evidência: o autor propõe uma ação para obter a restituição de uma taxa que, em sede de recurso repetitivo, foi reconhecida como devida. Por que o processo deve tramitar segundo os rigores de todos os procedimentos, se já se sabe, de antemão, que o direito material é devido? Antecipa-se a tutela, que é evidente, em razão da tese firmada em recurso repetitivo.

Em outro caso, o réu, litigante habitual do Judiciário, apresenta defesa-padrão fundamentada em jurisprudência ultrapassada e em leis declaradas inconstitucionais, além de não apresentar impugnação específica, contestando pedidos que sequer constam da petição inicial e requerendo a produção de diversas provas. Por que o juiz precisa observar todos os procedimentos processuais e marcar audiência de instrução e julgamento, se, obviamente, a intenção da defesa e dos pedidos de provas representam abuso do réu? Em caráter sancionatório e diante do evidente propósito protelatório, o juiz pode antecipar a tutela.

Por fim, quanto ao momento em que são requeridas, vale dizer que a tutela de urgência pode ser pleiteada em caráter antecedente ou incidente; e a da evidência, apenas incidentalmente. Ou seja, é possível pleitear a tutela de urgência em caráter preparatório ou no curso de um processo que já esteja em andamento.

No exemplo da internação para a realização de cirurgia, o advogado vai fazer a petição inicial com pressa e depois vai aditá-la, não para agregar novos pedidos, como fazemos hoje, mas para melhorar a sua argumentação, que foi elaborada em situação emergencial, e para juntar novos documentos, requerendo, ao final, a confirmação da medida.

No exemplo da cautelar para arresto de bens do devedor, o advogado vai elaborar a sua inicial de tutela de urgência, informando ao juiz o seu caráter assecuratório e, em 30 dias, protocolizará o pedido principal (no caso, o de cobrança).

Caso a urgência ocorra no curso de algum processo, o advogado vai peticionar informando ao juízo a emergência surgida e pleiteando, em caráter incidente, a tutela cautelar.

Na tutela da evidência não existe medida em caráter antecedente, pois, pela sua própria natureza, a pretensão está relacionada com a antecipação da sentença de forma que, desde o início do processo, a pretensão já foi elaborada com fins à obtenção de uma sentença de mérito e sem urgência.

É simples assim.

E se me permitem dizer, muito parecido, em essência, com a lógica dos sistemas processuais anteriores, seja o dos processos cautelares típicos e atípicos, seja o da tutela antecipada do artigo 273 do CPC de 1973.

Espero não ter sido superficial, uma vez que, na tentativa de simplificar, sempre corremos o risco de reduzir demais a complexidade.

Logicamente, haveria muito mais para complicar na análise de tão importantes institutos. Mas, propositalmente, conforme adverti desde o início desse texto, decidi abdicar da tarefa de falar difícil e de ser complicada.

O professor José Roberto dos Santos Bedaque, em palestra ministrada no Rio de Janeiro sobre este tema, tutelas provisórias, fez críticas muito interessantes sobre a forma como os processualistas transitam no mundo. Lembro-me de que me diverti bastante, quando ele disse que os juristas ficam muito preocupados com a sofisticação do direito processual, a tal ponto de torná-lo ininteligível e que, a seu ver, “os processualistas vivem em função dos problemas criados por eles próprios e, talvez, um meio de tornar os processos mais simples e mais ágeis, fosse, em vez de elaborar um novo código, eliminar 70% dos processualistas”.

Nessa linha, termino dizendo que simplifiquei porque acredito que existam muito mais processualistas tentando complicar do que descomplicar. Então, a eles cedo este lugar, esperando, honestamente, que tenha sido possível compreender, ao menos, a intenção do legislador processual ao tratar das tutelas provisórias, que, a meu ver, serão muito úteis na vida real como instrumentos de efetivação de direitos.

Bárbara Lupetti é advogada, professora e pesquisadora do Instituto de Estudos Comparados em Administração Institucional de Conflitos, da Universidade Federal Fluminense (InEAC/UFF)

Lei 13.303/2016: novas regras de licitações e contratos para as estatais

A Lei das Estatais foi sancionada pelo presidente Michel Temer com uma série de vetos. Analisam-se as mudanças trazidas pela nova lei no âmbito das licitações e contratos.

INTRODUÇÃO

Em 30 de junho de 2016, foi sancionada a Lei nº 13.303,[1] que estabelece o estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e de suas subsidiárias (estatais). Apelidada no Senado Federal como Lei de Responsabilidade das Estatais,[2] mas conhecida como Lei das Estatais, recebeu grande atenção da mídia ao estabelecer critérios para nomeação dos dirigentes das estatais.

A Lei ainda trata de outro tema de grande relevância: a regulamentação das licitações e contratações das estatais. Dezoito anos após a Emenda Constitucional nº 19, que estabeleceu a necessidade de um estatuto,[3] a Lei nº 13.303 definiu a regras, resolvendo grandes  impasses quanto a esses procedimentos.

DA NECESSIDADE DE NOVA REGULAMENTAÇÃO

Antes de adentrarmos nas novas regras trazidas pela Lei, é essencial fazer uma breve análise sobre o cenário em que tramitou o projeto.

Com a operação da polícia federal, denominada Lava-jato, identificou-se uma série de condutas criminosas que culminaram no desvio de quantias vultosas nas contratações da Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras).

Durante o início da operação, foi suscitado o fato de que o Decreto da Petrobrás[4] que teria permitido a ocorrência desses crimes e fraudes. Doutrinadores com maior conhecimento do tema, sempre pontuaram que os incidentes ocorridos na Petrobrás, poderiam ter acontecido em qualquer órgão ou entidade que observasse a Lei Geral de Licitações.[5] Os episódios delatados tem pouco relação com as facilidades do regulamento próprio de licitação, mas tem muita relação com a ausência de uma matriz de responsabilidade e marco legal de negócios de estatais.

O que parece ter ocorrido, foi um conluio entre os licitantes e os operadores da licitação e entre contratados e políticos. Essa situação,  nenhuma Lei para regular licitação pode conter, havendo necessidade de reflexão madura; compreender que leis não são mazelas para todos os problemas. Se leis fossem soluções, o Brasil tem mais de 5.000.000 de normas editadas desde a Constituição Federal de 1988.

O  caminho para a contenção de desvios de condutas graves é a mudança de cultura, a competência de gestão e a consistência de marcos reguladores, associados a transparência de processos.

Tal tese resta evidente ao se analisar a Lei nº 13.303/2016. Houve a incorporação de vários regramentos previstos no Decreto da Petrobrás e não há uma disposição sequer que poderia evitar a ocorrência das situações apuradas pela Lava-jato.

Nesse sentido, os órgãos de controle já identificaram: o que garante  moralidade à gestão não são leis e procedimentos burocráticos, mas sim uma mudança na conscientização, que é o que se propõe com as regras de integridade e compliance, temas de destaque na atualidade.

DAS INOVAÇÕES NORMATIVAS

A Lei das Estatais, ao regulamentar os procedimentos licitatórios trouxe apenas pequenas inovações, quando comparadas com as atuais normas existentes para a Administração Pública Direta.[6]

Inclusive, a maior parte dos dispositivos consiste em nada mais do que melhoras de interpretação, em conformidade com a doutrina e jurisprudência sobre o tema.

Por um lado, não trará grandes desafios na sua aplicação aos gestores que aplicavam a Lei nº 8.666/1993.[7] Por outro, deixa de inovar justamente para as empresas que precisam de metodologias mais céleres e eficientes para competir com o mercado privado, por exemplo.

1. DA INCORPORAÇÃO DO RDC

Entre as principais alterações trazidas pela Lei das Estatais estão as inclusão das novidades do Regime Diferenciado de Contratação (RDC).[8]

Desse modo, aplicam-se as estatais:

  1. os modos de disputa aberto, fechado e misto (art. 52)[9];
  2. a inversão de fases como regra (art. 51)[10];
  3. os critérios de julgamento “maior retorno econômico”, “melhor conteúdo artístico” e “melhor destinação de bens alienados” (art. 54)[11];
  4. a polêmica “contratação integrada” (art. 42, VI)[12];
  5. a pré-qualificação permanente de fornecedores e produtos (art. 64)[13]

Tal medida vai de encontro a tese de que a utilização das regras do RDC seriam específicas para situações particularidades, tendo em vista que na Lei das Estatais, sua utilização se dará de modo irrestrito.

Apesar dos grandes avanços que o RDC tem representado, a norma ao incorporá-lo deixou de abordar as fraquezas que já vem sendo identificadas pela doutrina.

Por exemplo, ao estabelecer o modo de disputa aberto, fechado ou misto, cria um grau de discricionariedade ao agente público que pode ser questionado caso a caso perante o judiciário e os órgãos de controle, exigindo robustas justificativas para garantir a celeridade do procedimento. Como se tem percebido, as justificativas ficam sujeitos a opiniões de “engenheiros de obras prontas”, ou seja a entendimento divergente depois de longo tempo dos fatos ocorridos.

2. DAS HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO DIRETA

Outro ponto que merece destaque, refere-se a questão da contratação direta. Tanto as hipóteses de dispensa de licitação, quanto as hipóteses de inexigibilidade são, de modo geral, redações mais claras das regras previstas na Lei nº 8.666/1993.[14]

A perceptível redução do número de hipóteses de dispensa se adequa ao entendimento doutrinário, ao excluir aquelas inaplicáveis às estatais, como por exemplo, aquelas relativas às forças armadas.

Na inexigibilidade, destaca-se a supressão da singularidade como condição para contratação do notório especialista. Na Lei nº 8.666/1993,[15] para a contratação de especialista exigia-se que tanto a notoriedade deste, quanto a singularidade do objeto. Para as estatais, a partir de agora, basta que o serviço se enquadre entre algum daqueles trazidos no inciso II do art. 30.[16]

De igual relevância, foi a “atualização” dos preços para a hipótese de dispensa de licitação nas contratações de “pequenos” valores. Seguindo a linha dos projetos em trâmite no Congresso Nacional,[17] os valores que na Lei nº 8.666/1993 cingiam-se em quinze mil reais, para obras e serviços de engenharia, e oito mil reais nos demais casos, foi majorado para cem mil e cinquenta mil, respectivamente.

Tal medida não só traz os valores da Lei Geral de Licitações,[18] que não eram atualizados deste 1998,[19] para os dias atuais, mas também permite maior flexibilidade para as estatais.

3. DOS PRAZOS CONTRATUAIS

Os prazos contratuais, na Lei Geral de Licitações, sempre foram alvos de debates e críticas. A limitação dos contratos ao exercício financeiro, apesar de compatível com as leis orçamentárias, não se constituem a praxe da Administração Pública.

As hipóteses de prorrogação de contratos até 60 meses também são, de certo modo, restritas, dificultando projetos, em médio prazo, na Administração Pública.

A Lei das Estatais, desse modo, trouxe paradigma diverso a vigência dos contratos, limitando-os à cinco  anos, permitido prazo superior caso:

a) os projetos estejam contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

b) a pactuação por prazo superior a cinco anos seja prática rotineira de mercado e a imposição de prazo menor inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio.

DAS CRÍTICAS

Apesar de trazer grandes avanços, a Lei das Estatais apresenta  alguns pontos que merecem aperfeiçoamento.

Na construção de seus dispositivos afetos às modalidades de licitação, a Lei permite a utilização do modo de disputa aberto, fechado ou misto, nos moldes do RDC, mas determina o uso do pregão como modalidade preferencial.

Ora, utilizar o pregão não é compatível com os modos de disputa do RDC, o que traz ao dispositivo uma inviabilidade lógica na sua utilização.

Ainda que existam doutrinadores que apontem  semelhança entre o modo de disputa aberto e o pregão, existem diferenças substanciais entre definir modalidade e conceituar apenas regimes de execução de procedimentos. Da normatização das atividades comerciais

Do mesmo modo, considera-se uma omissão grave da Lei, deixar de regulamentar os procedimentos afetos ao desempenho de atividades comerciais, em competição com a iniciativa privada.

Ora, quando a estatal pratica atos de contratação em atividades em que há competição com o privado, seguir os procedimentos burocráticos da licitação lhe traria  desvantagens. Considere, por exemplo, em um ambiente concorrencial publicar o projeto básico detalhando o segredo do futuro objeto. Por outro lado, nem tudo que se compra afeta uma atividade concorrencial.

É por isso que os órgãos de controle, atentos a demandas dessas empresas, já firmaram entendimento de que não se aplicaria a Lei nº 8.666/1993 a essas hipóteses.

Ao não dispor sobre o tema, a Lei das Estatais deixa em aberto um tema de grande relevância, que vai continuar gerando insegurança para as estatais.

CONCLUSÃO

Como se verificou, a modernização da legislação de licitações e contratos das estatais representa um marco no cenário nacional.

Apesar de trazer grandes avanços, peca por seguir o procedimento burocrático da Administração Direta e não regulamentar temas relevantes.

Os avanços ficam, em sua grande maioria, por conta do RDC e questões pontuais acerca da contratação direta e vigência de contratos.

Apesar disso, já representa um grande avanço para as estatais, mas que não dispensa a necessidade de um aprimoramento normativo, não só quando se debate a transparência da gestão pública, o combate a corrupção mas também ao se buscar procedimentos mais rápidos, eficientes de modo a se aprimorar a atuação das estatais.


[1] BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

[2] SENADO FEDERAL. Projeto de Lei nº 555, de 2015 – Lei de Responsabilidade das Estatais. Disponível em:https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/122838. Consulta em 30/06/2016.

[3] BRASIL. Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998. Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências. Art. 173.  § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: […] III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.

[4] BRASIL. Decreto nº 2.745, de 24 de agosto de 1998. Aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS previsto no art . 67 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997.

[5] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

[6] Incluindo a Lei Geral de Licitações ( Lei nº 8.666/1993), Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462/2011).

[7] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

[8] BRASIL. Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC; altera a Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a Secretaria de Aviação Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão e cargos de Controlador de Tráfego Aéreo; autoriza a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários; altera as Leis nos 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisória no 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei no 9.649, de 27 de maio de 1998.

[9] BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Art. 52. Poderão ser adotados os modos de disputa aberto ou fechado, ou, quando o objeto da licitação puder ser parcelado, a combinação de ambos, observado o disposto no inciso III do art. 32 desta Lei.

[10] BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Art. 51. As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência de fases: I – preparação; II – divulgação; III – apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado; IV – julgamento; V – verificação de efetividade dos lances ou propostas; VI – negociação; VII – habilitação; VIII – interposição de recursos; IX – adjudicação do objeto; X – homologação do resultado ou revogação do procedimento.

[11] BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Art. 54.  Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: I – menor preço; II – maior desconto; III – melhor combinação de técnica e preço; IV – melhor técnica; V – melhor conteúdo artístico; VI – maior oferta de preço; VII – maior retorno econômico; VIII – melhor destinação de bens alienados.

[12] BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Art. 42. Na licitação e na contratação de obras e serviços por empresas públicas e sociedades de economia mista, serão observadas as seguintes definições:  […]VI – contratação integrada: contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, de acordo com o estabelecido nos §§ 1o, 2o e 3o deste artigo.

[13] BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Art. 64.  Considera-se pré-qualificação permanente o procedimento anterior à licitação destinado a identificar: I – fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento de bem ou a execução de serviço ou obra nos prazos, locais e condições previamente estabelecidos; II – bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da administração pública.

[14] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

[15] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

[16] Art. 30.  A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de: […] II – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;  b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

[17] BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº 559, de 2013. Institui normas para licitações e contratos da administração pública e dá outras providências. Disponível em:<http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/115926> Acesso em: 09 fev. 2016. BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº 559, de 2013. Institui normas para licitações e contratos da administração pública e dá outras providências. Disponível m: <http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getTexto.asp?t=143724&c=PDF&tp=1> Acesso em: 09 fev. 2016. EMENDA Nº 66 – CI (Substitutivo ao PLS 559, de 2013).http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getTexto.asp?t=184307&c=PDF&tp=1 , acesso em 23/02/2016.

[18] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

[19] BRASIL. Lei nº 6.648, de 27 de maio de 1998. Altera dispositivos das Leis no 3.890-A, de 25 de abril de 1961, no 8.666, de 21 de junho de 1993, no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no 9.074, de 7 de julho de 1995, no 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e autoriza o Poder Executivo a promover a reestruturação da Centrais Elétricas Brasileiras – ELETROBRÁS e de suas subsidiárias e dá outras providências.


Autor

  • Murilo Jacoby Fernandes

    É diretor-jurídico da Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados, além de advogado, consultor e professor. Foi servidor público federal concursado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, onde exerceu as funções de Pregoeiro, Membro de Comissão Permanente de Licitação, Chefe do Setor de Editais, Adjunto do Diretor de Material e Patrimônio, responsável pelas contratações diretas. Tem experiência na área de Direito Administrativo, atuando principalmente na elaboração de regulamentos de licitação e contratos e no acompanhamento de processos licitatórios.

    FERNANDES, Murilo Jacoby. Lei 13.303/2016: novas regras de licitações e contratos para as estatais. Revista Jus Navigandi, Teresina,ano 21, n. 4756, 9 jul. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/50312&gt;. Acesso em: 14 jul. 2016.

Para OAB, dado fiscal não pode ser acessado sem autorização judicial

Brasília – A OAB Nacional manifestou preocupação com a decisão proferida pelo STF nesta quinta-feira (18) que considera legítimo a Receita Federal e outras autoridades fiscais obterem dados fiscais de contribuintes sem autorização judicial. Segundo o presidente da Ordem, Claudio Lamachia, há o risco de banalização do instrumento.

“A OAB reitera sua posição em favor da proteção aos direitos e garantias individuais, que incluem a inviolabilidade do sigilo. A Constituição definiu como competência do Poder Judiciário a quebra de sigilo fiscal. Portanto, a Receita Federal e os entes da federação não podem tomar para si essa função, sob o risco de banalização desse instrumento e de ofensa aos direitos dos cidadãos e das pessoas jurídicas”, criticou Lamachia.

“A falta do rigor judicial implica ainda no risco de as informações serem difundidas e mal utilizadas. Para atingir a finalidade de punir uma minoria, não se pode restringir, de antemão, os direitos da maioria”, completou o presidente. A OAB Nacional atuou no julgamento do caso, posicionando-se contrária à medida. O procurador tributário da Ordem, Luiz Gustavo Bichara, manifestou preocupação de os dados protegidos por sigilo caírem nas mãos de arapongas.

O STF julgou cinco processos que questionam o artigo 6º da Lei Complementar 105/2001, regulamentado pelo Decreto 3.724/2001, que permite aos bancos fornecerem dados bancários de contribuintes à Receita Federal, sem prévia autorização judicial. O tema está em discussão no Recurso Extraordinário (RE) 601314, com repercussão geral reconhecida, e em quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) que também contestam a flexibilização do sigilo das operações financeiras.

Na sessão desta quinta votaram a favor da autorização os ministros Edson Fachin, Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Somente o ministro Marco Aurélio Mello votou contra. O julgamento será retomado na próxima quarta (24), por decisão do presidente da Corte, ministro Ricardo Lewandowski.

Prevaleceu na Corte o entendimento de que a lei não promove a quebra de sigilo bancário, mas somente a transferência de informações das instituições financeiras ao Fisco. Segundo o relator do Recurso Extraordinário em julgamento, ministro Edson Fachin afirmou, em seu voto, o caráter não absoluto do sigilo bancário, que deve ceder espaço ao princípio da moralidade, nas hipóteses em que transações bancárias denotem ilicitudes.

Ao abrir divergência, o ministro Marco Aurélio afirmou que a revisão da jurisprudência, firmada em 2010 no sentido de condicionar o acesso aos dados bancários à autorização judicial, gera insegurança jurídica. O ministro afirmou que somente o Poder Judiciário, órgão imparcial e equidistante, pode autorizar tal providência, não cabendo ao Fisco, que é parte na relação jurídica, obter tais informações automaticamente.

“Não pode entrar na minha cabeça que a Receita, que é órgão arrecadador, tenha uma prerrogativa superior à garantida pela Constituição ao Judiciário”, enfatizou. Segundo o ministro, a cooperação internacional no combate a ilícitos tributários não pode prescindir da observância constitucional.

Com informações do STF

Fonte: OAB

SOLUÇÃO PARA ENDIVIDADOS SEGUNDO A PREFEITURA DO RJ: MAIS EMPRÉSTIMOS PARA O FUNCIONALISMO PÚBLICO

Prezados leitores,

Recebi esse texto por e-mail do Dr. Ronaldo Gotlib, advogado sócio do escritório Gotlib advogados Associados e achei muito interessante e oportuno compartilhar com os leitores desse blog.

Segue o texto:

Acabei de tomar conhecimento, através de matéria publicada no Jornal O DIA desta terça-feira, 12.01.2016 que a Prefeitura do RJ autorizou a ampliação do prazo para pagamento de empréstimos consignados dos funcionários públicos municipais. Precisamente, foi autorizado o aumento do limite mensal de juros incidentes sobre esta nova linha de crédito, de 2% para 3% e do prazo para pagamento de 72 para 120 meses.

Segundo uma tabela, publicada na citada matéria, ao contratar um empréstimo de R$5.000,00, segundo as novas regras, o servidor/devedor assumirá um compromisso de R$18.534,00 que o acompanhará por longos 10 anos, lembrado mensalmente pelas prestações de R$154,45.

Ainda reproduzindo o conteúdo da publicação, cumpre citar que, em um dos argumentos apresentados a fim de justificar tão “festejada” mudança, é apontada, como uma das vantagens desta medida, o “estímulo à economia em um momento de crise”.
Fico pensando, talvez de modo melancólico, em nossos representantes públicos, eleitos, democraticamente pelo voto, que deveriam zelar por nosso bem estar, e em suas justificativas para atitudes que não se sustentam mediante o mais singelo questionamento.

Realmente eles fazem muito pouco de nós.

O que se percebe, neste notório momento de crise, é que o cidadão, seja ele servidor público ou não, está completamente endividado, quando não, superendividado, situação caracterizada quando suas receitas são insuficientes para saldar as despesas assumidas.
Nossos governantes insistem em trilhar o que pode ser chamado de “caminho mais fácil” ampliando o endividamento das pessoas, maquiando a difícil realidade enfrentada por todos, quando na verdade o caminho, certamente mais difícil e demorado, seria investir na educação financeira da população e em utilizar o poder, inerente a quem tem a missão constitucional de velar por todos os cidadãos, a fim de minimizar os prejuízos impostos pelas empresas que vendem dinheiro a um valor elevadíssimo, em vez de avalizar outro massacre financeiro a toda uma leva de funcionários públicos.

Acredito, infelizmente, com fundamento nos não poucos anos em que acompanho os noticiários políticos de nosso País, que este “belo” exemplo venha a ser replicado em diversos outros municípios.

Mais uma vez, estão sorrindo os que se beneficiam dos motivos que nos concedem o título de País onde são praticadas uma das maiores taxas de juros do planeta.
Existe alguma dúvida sobre quem mais se beneficiará desta medida?

Pense então em qual é o maior desejo de toda empresa que vende dinheiro.
A resposta é óbvia:

Um devedor, que deva mais e mais e, é claro, eternamente.

Agora são dez anos, mas não se “preocupem” quando se aproximar o prazo final, certamente novas possibilidades de renovação serão apresentadas.

É claro, acrescentando-se um “jurinho” a mais.

Fonte: Gotlib Advogados Associados