Tutorial para ações tributárias – Parte 2

A continuação deste tutorial foi divida em duas partes: a que trata do “polo passivo” (a parte mais fácil) e a que trata do “fundamento jurídico” (em tese, mais difícil, pois exige conhecimento de toda legislação tributária). Vamo-las.

Pólo passivo

Como em toda a ação, na tributária também não foge a regra. O polo passivo da ação é em face de quem será proposta. Lembrem-se que a ação e sempre proposta contra o Estado-juiz (que possui a função jurisdicional) em face do réu.

O réu na ação tributária será sempre o ente que possui o poder de tributar e, por consequencia, ou quem lhe faça as vezes na função de arrecadação, fiscalização e administração do tributo.

Em outras palavras, o réu será sempre o Poder Público, ou melhor, a Fazenda Pública, relacionada ao tributo guerreado. Isto é, se for contra tributo federal (IR, IPI, Contribuições, etc) será a Fazenda Pública Federal ou, Fazenda Nacional; se for tributo estadual (ICMS, IPVA, taxas e contribuições estaduais) será a Fazenda Pública Estadual; e, finalmente, se for tributos municipais (IPTU, ISS, taxas e contribuições municipais, etc) será a Fazenda Pública Municipal. Em suma, o que determina quem ocupará o pólo passivo da ação tributária é o tributo em litígio.

No MS (Mandados de Segurança) , por ser uma ação de cognição sumária, que impede ou cessa a violação de direito líquido e certo, devemos nos atentar a seguinte situação:

A ação será impetrada em face do ato da autoridade coatora, logo, o importante é identificar a autoridade coatora, pois será em face dessa que será impetrado o MS, além de saber a competência tributária. Por isso é importante identificar a pessoa (cargo) na esfera administrativa que detém poderes para impedir ou desfazer o ato coator.

Assim, podemos desenhar os seguintes quadros:

Regra geral:

Tributos Federais Fazenda Nacional
Tributos Estaduais Fazenda Pública do Estado de …
Tributos Municipais Fazenda Pública do Município de …

Mandado de Segurança:

Tributos federais internos Delegado da Receita Federal do Brasil em…
Tributos federais aduaneiros Inspetor da Alfândega do (Porto / Aeroporto ou fronteira alfandegária) em…
Tributos estaduais Delegado da Regional Tributário em…
Tributos municipais *Secretário de Finanças do Município de….

Aqui cada município poderá instituir outros cargos específicos para cuidar da arrecadação ou administração tributária. Cabe descobrir quem, dentro da Administração Pública, poderá figurar como autoridade coatora.

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Para ajudar a compreender melhor o Direito Tributário

Decidi compartilhar com todos este quadro sinóptico, que foi elaborado pelo prof. Sabbag, pois ajuda em muito a identificar os diversos tipos de ações na seara tributária, bem como  o momento certo para cada qual, tudo bem esquematizado e didático. Espero, com isso, contribuir para todos os que sentem dificuldade nessa área.

Download: Quadro linha do tempo (arquivo em .pdf)

O princípio da anualidade vs. o da anterioridade

Segundo o art. 146, § 34, 2ª parte, da Constituição Federal de 1946, um tributo somente poderia ser cobrado em cada exercício se tivesse autorizado pelo orçamento anual: daí a anualidade, porque, em todos os anos, o orçamento a ser executado teria de arrolar
todos os tributos a serem cobrados, sob pena de entender-se não autorizada a exigência.

Contudo, esse preceptivo foi abolido do texto constitucional em 1967, reaparecendo, alguns anos depois, por meio da emenda constitucional nº 18, na Constituição Federal de 1967. E, dois anos após, na emenda constitucional de 1969 voltou a ser abolida, perdurando até os tempos atuais.

A sistemática do princípio da anualidade é bem simples. O tributo, para que seja instituído ou majorado, teria que ser incluído na lei orçamentária anual para que fosse aprovada e aplicada no exercício seguinte. Com efeito, primeiramente teria que criar a lei instituidora ou majoradora do tributo e publicá-la. Após isso, inserí-la na lei orçamentária anual para que fosse autorizado. Depois de aprovada a lei orçamentária, estariam os entes federativos autorizados a exigir o novo tributo ou o tributo majorado. O que extraímos dessa situação é que os tributos poderiam ser criados ou majorados a qualquer momento, mas somente passariam a ser exigíveis com a autorização da lei orçamentária. Diante disso, a lei remodeladora, que conseguiu entrar a tempo na aprovação da lei orçamentária poderia ser exigida no exercício seguinte, caso contrário, teria que esperar a próxima lei orçamentária, que é anual.

Atualmente, o princípio da anterioridade veio abrandar o extinto princípio da anualidade. Note-o:

Art. 150, III, b, CF/88: (…) é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: cobrar tributos: no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

O que se denota do exposto é que o princípio da anterioridade dispensou a exigência de que a lei remodeladora do tributo fosse previamente autorizada pela lei do orçamento, além da necessidade de aprovação pelo Legislativo. O princípio da anterioridade apenas se atém ao fato de que a lei instituidora ou majoradora seja aprovada no exercício anterior ao qual se pretenda exigir o novo tributo ou aumento dos já existentes.

Cabe ressaltar que o princípio da anualidade não encontra respaldo no ordenamento constitucional atual, em vista da sua revogação expressa na emenda constitucional de 1969, vigorando, atualmente, o princípio da anterioridade.

Fazendo minhas, as palavras de Eduardo de Moraes Sabbag, concluímos que:

o princípio da anualidade não mais existe no direito positivo brasileiro, de tal sorte que uma lei que institua ou majore tributo pode ser aplicada no ano seguinte, a despeito de não haver específica autorização orçamentária, bastando que atenda ao princípio da anterioridade.

O Direito não socorre a quem dorme. Viu, Estado?

Quando se menciona a expressão “Estado”, a primeira palavra que vem a mente é “demora”. E para os agentes do direito (agente porque não concordo com a expressão operador, mas isto é assunto para outro texto), a palavra “demora” nos remete a uma advertência, contida no velho brocado latino, o qual diz que dormientibus non socorritius, isto é, em tradução literal, o direito não socorre a quem dorme.

Em conformidade com o art. 173, parágrafo único, o prazo para o Fisco constituir o crédito tributário começa a contar a partir da notificação dada, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Ou seja, o contribuinte não recolhe aos cofres públicos a quantia devida pelo tributo, então, o Fisco o notifica para o pagamento e, a partir daí, tem (o Fisco) 5 anos de prazo para constituir o crédito, pelo lançamento, mas não DEFINITIVAMENTE.

O sujeito passivo, regularmente notificado do lançamento (se o contribuinte não foi notificado, não se conta o prazo prescricional), tem o prazo de 30 dias para entrar com recurso contra a cobrança na Administração Pública Fazendária (Fisco). Disto podemos visualizar duas atitudes do contribuinte: ou 1) mantém-se inerte e se conforma com a cobrança exigida; ou 2) ingressa com impugnação na esfera administrativa por acreditar em alguma falha do lançamento.

Se o contribuinte escolher pela 1ª opção (manter-se inerte), o Fisco constitui definitivamente o crédito tributário, contando-se, desta data, o prazo prescricional de 5 anos para propor a ação de cobrança. Mas, se da notificação do lançamento, o contribuinte enxerga algum erro e ingressa com o oferecimento das defesas, impugnações e recursos cabíveis, então, dá-se o início ao processo administrativo fiscal e, consequentemente, as noites em claro de quem se aventuram por este caminho. Por que?

Porque a doutrina e jurisprudência entendem que o crédito tributário não está definitivamente constituído. Portanto, nesse lapso temporal entre a impugnação e a decisão irrecorrível do recurso interposto na esfera administrativa, não se opera a decadência, nem a prescrição. Seria um espaço de tempo que não flui prazo nenhum, conforme entendimento do STF no julgamento de Embargos de Recurso Extraordinário 94.462-1/SP. Veja a ementa:

Prazos de prescrição e decadência em direito tributário – com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142, CTN). Por outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo de decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. (grifo meu).

Data venia, discordo desse posicionamento do STF, pois, estaria o sujeito passivo a sofrer com a morosidade do Fisco. Pois, se a exigibilidade do crédito tributário fica suspenso, é certo que os juros, multa e correção monetária não se suspendem. Passando à prática, por exemplo, um recurso administrativo que, por negligência do Fisco, ficou inerte por 5 anos e, ao final de 10 anos,  foi decido desfavoravelmente ao contribuinte, sem possibilidade de recurso. Logo o crédito tributário irá constituir-se definitavamente, mas com a correção monetária, juros e multa do período de 10 anos!

O professor assistente no Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Tributário da PUC/SP, Mestrando em Direito Tributário pela PUC/SP, Marcos Rogério Lyrio Pimenta, solucionou a presente omissão da seguinte forma:

    “… não existe previsão expressa de prescrição intercorrente. Todavia, o Código Tributário Nacional, em seu art. 108, I, prevê o uso da Analogia para a aplicação da legislação tributária, na ausência de disposição expressa.
    Assim sendo, pensamos que neste caso podemos aplicar o art. 174 do Código Tributário Nacional combinado com o art. 5º do Decreto n. 20.910/32. Esclarecemos melhor.
    Dispõe o art. 174 do CTN que o Fisco dispõe do prazo de 5 anos para exercer o seu direito de cobrança . O art. 5º do Decreto n. 20.910/32 estabelece que “não tem efeito de suspender a prescrição a demora do titular do direito ou do crédito ou do seu representante em prestar esclarecimentos que lhe forem reclamados ou o fato de não promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo durante os prazos respectivamente estabelecidos para a extinção do seu direito à Ação ou Reclamação.
    Ora, se a negligência do contribuinte, nos termos que determina o dispositivo supra, não suspende o seu prazo de acionar a Administração, do mesmo modo, pensamos que a desídia do Fisco em decidir o processo Administrativo tributário, também, não deve sustar o prazo para a cobrança.”

 Segundo o Dicionário Jurídico de MARIA HELENA DINIZ, vol. 3 (Ed. Saraiva, 1998, p. 699), a prescrição intercorrente “é admitida pela doutrina e jurisprudência, surgindo após a propositura da ação. Dá-se quando, suspensa ou interrompida a exigibilidade, o processo administrativo ou judicial fica paralisado por incúria da Fazenda Pública.” É, pois, a prescrição que se verifica no curso do processo. 

Consoante observa HUMBERTO THEODORO JÚNIOR em seus comentários à Lei de Execução Fiscal (6. ed., Ed. Saraiva, 1999, p. 130), “Hoje, pode-se dizer tranqüilo o entendimento jurisprudencial de que a Fazenda Pública não pode abandonar a execução fiscal pendente sem correr o risco da prescrição intercorrente, desde, é claro, que a paralisação dure mais do que o qüinqüênio legal”.

 Diante de tudo o que foi exposto, posso concluir que, mesmo não encontrando amparo na legislação tributária, deve-se aplicar a prescrição intercorrente nos processos administrativos tributários como medida de equidade entre as partes e aplicação dos princípios e direitos fundamentais constitucionais, inerentes a todos os cidadãos, os quais limitam o poder de atuação do Estado, e, com isso, contribuir para a segurança e estabilidade das relações sociais e da ordem