Desoneração da Folha de Pagamentos – A Questão da Irretratabilidade da MP 774/2017

Rodrigo Santhiago Martins Bauer

A Medida Provisória (MP) 774, de 30 de março de 2017, determina que a lei de desoneração da folha de pagamento deixará de ser aplicada a partir de 1º de julho de 2017:

  • 1º A Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, passa a vigorar com as seguintes alterações:
  • “Art. 7º-A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 7º será de:
  • I – 2% (dois por cento), para as empresas identificadas nos incisos III, V e VI do caput do art. 7º; e
  • II – 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento), para as empresas identificadas nos incisos IV e VII do caput do art. 7º.” (NR)

Além das empresas de transportes e de construção civil,  as empresas do ramo jornalistico e de radio, tv e imagens continuam inseridas na lei de desoneração da folha de pagamentos:

  • 8º Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, as empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens de que trata a Lei nº 10.610, de 20 de dezembro de 2002, enquadradas nas classes 1811-3, 5811-5, 5812-3, 5813-1, 5822-1, 5823-9, 6010-1, 6021-7 e 6319-4 da CNAE 2.0.” (NR)
  • 8º-A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 8º será de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento).

Ocorre que a MP 744/2017 tomou o cuidado de revogar os dispositivos da lei que cuidam da irretratabilidade da opção para as empresas elencadas no artigo 8º, MAS não exclui as empresas que continuam incluídas no art. 7º:

  • 8o  A antecipação de que trata o § 7o será exercida de forma irretratável mediante o recolhimento, até o prazo de vencimento, da contribuição substitutiva prevista no caput, relativa a junho de 2013.  (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)

Significa que as empresas inseridas no art 7º (empresas de transporte rodoviário coletivo, metroviário, ferroviário; construção civil, infraestrutura), uma vez que recolheram, até o prazo de vencimento, a contribuição previdenciária na sistemática escolhida, NÃO PODEM VOLTAR A SISTEMÁTICA ANTIGA, EM RAZÃO DA IRRETRATABILIDADE DA OPÇÃO.

Portanto, entendo que a aplicação da MP 774/2017, que revoga a desoneração da folha de pagamentos, a ser aplicadas a todas as cateogorias indistintamente, não previu a questão da irretratabilidade das empresas do setor de transporte e construção civil. Assim, tais empresas ficam encurraladas pois, de um lado, uma vez que optaram pela desoneração da folha, não podem se retratarem até o final do ano corrente, mas, por outro lado, com a vigência da MP 774/2017, devem voltar a contribuir utilizando-se da alíquota “cheia”

Logo, para que tais empresas não sejam prejudicadas, devem socorrer-se do Judiciário para que seja determinado o melhor Direito a ser aplicado.

Reoneração só valerá em 2018, diz relator da MP 774

Senado Notícias, da Redação | 20/06/2017, 16h14 – ATUALIZADO EM 20/06/2017, 22h09

O senador Airton Sandoval (PMDB-SP) lê neste momento relatório favorável à Medida Provisória (MPV) 774/2017, que dá fim à permissão para o recolhimento de contribuição previdenciária com base nas receitas brutas das empresas, e não sobre a folha de pagamentos. A posição do relator é de que a vigência ocorra apenas a partir de 1º de janeiro de 2018.

— A vigência no meio do exercício financeiro [1º de julho] é o que mais me incomodou — afirmou o senador, avaliando que a medida editada pelo governo pode gerar prejuízos para o planejamento das empresas.

A tendência na comissão mista é que a votação ocorra apenas na semana que vem, dando tempo para mais negociações entre o relator e o governo.

Fonte: http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2017/06/20/reoneracao-so-valera-em-2018-diz-relator-da-mp-774

Explicação sobre o julgamento do STJ sobre a incidência(?) da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica

Prezados

Muitos colegas de trabalho, clientes e amigo vêm perguntando sobre o julgamento do STJ no caso Randon S.A vs Estado do Rio Grande do Sul (REsp 1.163.020-RS)

Será mesmo que foi mantido ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd)?

Sim e Não.

Primeiramente, deve-se analisar a decisão do Min. Gurgel de Faria com calma e atenção. Vejamos a explicação do Ministro naquele processo:

Embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de energia elétrica, enquanto o” consumidor cativo “, que não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, que engloba o custo de todas as fases, o” consumidor livre “, além de poder barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação. Ilustrativamente, poderemos ter, em uma área geográfica atendida por uma mesma distribuidora, o” consumidor cativo “pagando o ICMS sobre a” tarifa de energia “, no valor hipotético de R$ 5,00, e mais sobre a” tarifa de fio “, também no valor hipotético de R$ 5,00, ou seja, recolhendo o tributo sobre o preço final de R$ 10,00. Já o consumidor livre sediado na mesma localidade poderá negociar a” tarifa de energia “por valor hipotético de R$ 3,00 e arcar com a mesma” tarifa de fio “de R$ 5,00, sendo que, excluída esta da base de cálculo, ao final pagará ICMS apenas sobre R$ 3,00. A propósito, ressalto a dimensão econômica da rubrica em discussão, a qual pode ser aferida, exemplificadamente, da conta de energia elétrica de e-STJ fl. 38, na qual consta que, de um total de R$ 170.074,71, a parcela referente ao Encargo do Uso do Sistema de Distribuição corresponde a R$ 45.743,69. Ora, não é possível admitir-se que a modificação da regulamentação do setor elétrico permita tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se encontram em situação semelhante, no tocante à aquisição de uma mesma riqueza, qual seja, a energia elétrica. Por fim, cumpre lembrar que o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o” preço cheio “constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva”.

Pode-se extrair do voto acima que houve uma distinção entre consumidor livre, que compra no mercado livre, de consumidor cativo, que não tem direito de escolha.

Depois, em referência APENAS ao consumidor livre e em razão da possibilidade de escolha na compra da mercadoria mais barata, não seria possível a separação entre o custo de transmissão e distribuição do imposto incidente.

Assim, repito, apenas para os consumidores que compram energia no mercado livre, não é possível a exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS.

Ainda, esta decisão foi proferida em apenas UM recurso enviada à 1ª Turma do STJ, não foi declarada em sede de Recurso Repetitivo, ou seja, trata-se de uma decisão, E TÃO SOMENTE UMA, que não reflete o posicionamento da 1ª Seção do STJ, a qual engloba as 1ª e 2ª Turmas.

Por fim, em uma pesquisa rápida feita no site do TJSP, utilizando-se os termos “TUSD” e “ICMS”, no menu “Consulta Completa de Jurisprudência”, tendo como critério as datas de 22/03 a 27/03 (período imediatamente posterior à decisão no STJ), houveram 287 decisões das quais, 81 delas foram Apelações e Reexames Necessários e 48 Apelações.

Destas, TODAS (isso mesmo: TODAS) tiveram a declaração de exclusão (inadmissibilidade) da Tarifa na base de cálculo do ICMS.

Assim, nem tudo está perdido neste nosso Brasil e devemos manter a esperança de que a Justiça seja feita.

Abraços e coloco-me a disposição para dúvidas, sugestões e questionamentos.

 

Aumento Excessivo do IPTU

Com o início do ano, temos as famosas “boas vindas” emitidas pelas Administrações Públicas: IPTU e IPVA. Em Americana/SP, vários contribuintes estão recebendo uma surpresa desagradável: o carnê do IPTU/2017 veio com um aumento de até 2.000% do valor pago em 2016.

Se, de um lado, podemos afirmar que o município de Americana/SP agiu de forma correta ao editar uma LEI que autoriza o aumento do IPTU, em conformidade com o que determina o Código Tributário Nacional (CTN, art. 97, inciso II), bem como se fez necessária em face da valorização imobiliária.

Por outro lado, temos de forma cristalina o aumento excessivo (ou até mesmo abusivo, diga-se de passagem) do IPTU, o que afronta o princípio da moralidade na Administração Pública.

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QUAL O MELHOR REGIME DE TRIBUTAÇÃO EM 2017?

De cada 10 empresários no mínimo 7 não sabem a importância da escolha do regime de tributação para a saúde operacional da empresa. A opção pelo melhor regime de tributação somente pode ser feita no inicio do ano e por isso os empresários devem utilizar o mês de dezembro para realizar os estudos tributários visando à escolha do regime que proporcione o menor desembolso com o pagamento de tributos. A grande parte dos empresários não tem conhecimento dessas modalidades dados à complexidade desse estudo.

  • Você já ouviu falar de Compliance Fiscal?
  • Você já pensou em recolher 30% a menos em tributos?
  • Você tem reuniões periodicamente com seu contador?

Se em uma dessas perguntas você respondeu não, então existe grande possibilidade de estar jogando dinheiro fora.

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Cobrança Indevida na energia elétrica

ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO TUST/TUSD NO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA

A figura abaixo mostra o diagrama genérico de um sistema de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Através dessa figura, podemos entender melhor como se dá a incidência da TUST e TUSD sobre a energia elétrica e como se aplica corretamente o ICMS.

rede-eletrica

Recebe o nome de TUST, a TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO, essa tarifa é suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora de energia elétrica, o consumidor (letra B da figura acima)

Já a TUSD é a TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO, que é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos (letra C da figura acima)

O ICMS deve incidir sobre a circulação de mercadorias, que, no caso é o momento da entrega da energia elétrica no estabelecimento adquirente, sendo este o momento da incidência do ICMS.

O correto seria a incidência da TUST/TUSD na transmissão e distribuição a cargo da concessionária, ao passo que o ICMS incidiria somente no momento da entrega da mercadoria (energia elétrica) ao consumidor.

Assim, o que ocorre durante a transmissão e a distribuição é a mera autorização e disponibilidade do sistema de distribuição de energia elétrica.  O ICMS só pode incidir sobre mercadorias que efetivamente chegam ao consumidor final (letras E e F da figura acima). Enquanto isso não ocorre, o que há é mera disponibilidade da energia elétrica e, assim, não há incidência de ICMS!

O STJ, que dá a última palavra em matéria infraconstitucional, já declarou que o consumidor tem legitimidade para propor ação para afastar a incidência do ICMS durante a transmissão e distribuição por não se tratar de operação de circulação de mercadoria (energia elétrica) (Súmula 391 do STJ)

Portanto, o consumidor tem o poder de afastar essa cobrança ilegítima e inconstitucional da TUST/TUSD sobre energia elétrica.

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ATUALIZAÇÃO 09/01/2017

Assistam a matéria veiculada no Jornal da EPTV de 09/01/2017 clicando no link abaixo:

Jornal da EPTV 1ª EdiçãoPagar ‘imposto sobre imposto’ na conta de luz é ilegal, diz advogado

 

Troca e Devolução de mercadorias ICMS

Prezados leitores,

Recentemente fui procurado para ajudar na solução de uma dúvida sobre a incidência de ICMS no caso de troca ou devolução de mercadoria vendida a consumidor final.

Abaixo segue a resposta, adaptada para o blog, para fins de ajudar a quem esteja passando pelo mesmo dilema.

Todo contribuinte de ICMS (bem como qualquer outra obrigação tributária), deve manter atualizada a escrituração contábil do estabelecimento. A Essa obrigação é tida como obrigação acessória (art. 113, § 2º, CTN). Somente com a escrituração contábil em ordem, é que o contribuinte pode exigir algum direito perante o fisco.

Para o ICMS o desconto concedido ao consumidor pode ser considerado condicional (quando decorre da lei), ou incondicional (quando decorre de livre e espontânea vontade do contribuinte). Para este último caso não precisa ser cumprida nenhuma condição para conceder o desconto.

Por ser um desconto concedido pelo próprio contribuinte, o RICMS/SP (Regulamentação do ICMS), declara que o desconto incondicional não importa em redução da base de cálculo. Vale dizer, o contribuinte irá calcular o imposto sobre a base de cálculo cheia.

Detalhe: se o produto foi adquirido em substituição tributária (quando o fornecer paga o tributo no lugar do contribuinte), daí, segundo o Regulamento do ICMS/SP, o desconto incondicionado será considerado para formação da base de cálculo do imposto, DESDE QUE O PRODUTO NÃO TENHA PREÇO TABELADO. Vejamos:

Artigo 28-A – Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações ou prestações subseqüentes será:
“I – o valor da operação ou prestação praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária ou pelo contribuinte substituído intermediário, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto no artigo 28-C;
“II – o valor da operação praticada pelo remetente, na hipótese prevista no item 2 do § 8º do artigo 8º;
“III – o valor da operação, como tal entendido, o preço de aquisição pelo destinatário, na saída efetuada por transportador revendedor retalhista – TRR, situado em outro Estado ou no Distrito Federal, diretamente para consumidor deste Estado, de combustíveis ou lubrificantes;
“IV – o valor praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária, nunca inferior ao que serviu de base de cálculo para pagamento dos Impostos de Importação e sobre Produtos Industrializados, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, bem como dos acessórios instalados no veículo, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual estabelecido com observância do disposto no artigo 28-C, em relação a veículo automotor novo importado;
“V – a soma do preço de aquisição da mercadoria com os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos assumidos pelo adquirente, acrescida do valor resultante da aplicação, sobre o referido montante, de percentual de margem de valor agregado estabelecido com observância do disposto no artigo 28-C, na hipótese prevista no item 1 do § 8º do artigo 8º;
“VI – o valor fixado para venda a consumidor final indicado em catálogos ou listas de preço emitidos pelo remetente ou, na sua falta, o valor fixado no Termo de Acordo referido no item 2 do § 1º do artigo 8º, na hipótese prevista no inciso II desse artigo;
“VII – o preço total cobrado do tomador do serviço, na hipótese do inciso XX do artigo 8º;
“VIII – o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, desde que:
“a) a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de notas fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;
“b) na hipótese de deferimento do pedido referido na alínea “a”, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente.”; (Lei 6.374/89, art. 28-A, VIII, na redação da Lei 12.681/07, art. 1º, III)

Já para os casos de devolução de mercadorias, o estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida por produtor ou por qualquer pessoa natural ou jurídica não considerada contribuinte ou não sujeita à emissão de documento fiscal poderá creditar-se do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, desde que:
a) haja prova inequívoca da devolução;
b) o retorno se verifique dentro do prazo de 90 dias, contados da data da saída da mercadoria, quando se tratar de devolução por troca ou em virtude de garantia em face de defeitos ou vícios apresentados.

 

Como diferenciar as tutelas de urgência e da evidência no novo CPC

Prezados Leitores,

Provavelmente a minha dúvida é a dúvida de outros e o Artigo abaixo aborda o tema de forma brilhante, simples e didática, sem o complicado “juridiquês”.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de fevereiro de 2016, 11h53

Segue o Artigo:


Caros leitores: neste texto, eu resolvi, propositalmente, descomplicar. Ou melhor, facilitar. E o fiz, pensando, especialmente, em meus alunos, que têm sofrido para tentar entender, através dos livros de doutrina, alguns dos novos institutos do Direito Processual, dentre os quais, as tutelas provisórias.

Todos nós conhecemos a famosa expressão popular, muito apropriada ao mundo forense, que diz: “Para que facilitar, se podemos complicar?”. Pois é, eu decidi me inspirar na frase — “só que não”. Então, contrariando a regra, vou tentar facilitar, em vez de complicar.

A propósito, os juristas integrantes da comissão que elaborou o anteprojeto do novo CPC, ao que se infere da leitura do texto, parecem ter se esforçado bastante para reduzir a complexidade do sistema anterior, tornando a redação do NCPC mais direta, usando linguagem mais objetiva e otimizando os seus procedimentos.

Se é assim, por que precisaríamos, nós, os leitores do novo CPC, complicarmos aquilo que os seus próprios autores se dedicaram a simplificar?

Vejamos, então, o sistema das tutelas provisórias, previstas entre os artigos 294 e 311 do NCPC.

As tutelas jurisdicionais provisórias, como o próprio nome diz, são tutelas jurisdicionais não definitivas, concedidas pelo Poder Judiciário em juízo de cognição sumária, que exigem, necessariamente, confirmação posterior, através de sentença, proferida mediante cognição exauriente.

As tutelas provisórias são o gênero, dos quais derivam duas espécies: (1) tutela provisória de urgência e (2) tutela provisória da evidência. Uma, exige urgência na concessão do Direito. A outra, evidência.

A tutela de urgência exige demonstração de probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (artigo 300). A tutela da evidência independe de tais requisitos, porque ela é uma tutela “não urgente” (artigo 311). Portanto, uma primeira forma de distingui-las é pensar sempre que uma delas, a de urgência, depende da premência do tempo; já a outra, a da evidência, não.

Começando pelas tutelas de urgência (que são espécie do gênero tutelas provisórias), é preciso dizer que elas ainda são divididas em mais duas (sub) espécies: (1) tutela provisória de urgência antecipada (ou satisfativa, como a doutrina vem denominando) e (2) tutela provisória de urgência cautelar.

Para facilitar, sugiro que façamos a seguinte distinção: as tutelas provisórias antecipadas, asseguram a efetividade do direito material; as cautelares, do direito processual.

Nas tutelas antecipadas, eu preciso demonstrar para o juiz que, além da urgência, o meu direito material estará em risco se eu não obtiver a concessão da medida. Já nas cautelares, eu preciso demonstrar, além da emergência, que a efetividade de um futuro processo estará em risco se eu não obtiver a medida de imediato.

Nas tutelas antecipadas, se eu obtiver a concessão da medida, eu não precisarei de mais nada, além de sua mera confirmação, porque, em si, a tutela antecipada já me satisfaz (e garante o meu direito material).

Um bom exemplo é o pedido de internação para a realização de cirurgia emergencial. Nesse caso, eu preciso que o meu cliente seja internado imediatamente. Uma vez obtida a tutela cautelar, o direito material estará satisfeito, pois o cliente, que já foi internado e operado, sairá do hospital sem desejar nada além do que já obteve — a não ser, a confirmação da tutela, que deverá ser transformada de provisória em definitiva, a fim de evitar que a seguradora de saúde cobre dele os custos da internação e da cirurgia.

Já na tutela cautelar, o risco está na efetividade do processo futuro. Um bom exemplo: sou credora de uma dívida e pretendo ajuizar ação de cobrança contra o devedor. Antes de procurar o advogado que cuidará da ação de cobrança, verifico que o devedor, inadimplente, está vendendo os únicos bens que possui e que garantiriam o pagamento da dívida que pretendo cobrar. Ora, antes mesmo de um juiz vir a reconhecer o meu direito de crédito, preciso tomar alguma medida que garanta a efetividade da sentença que será prolatada na ação de cobrança, porque de nada adiantará vencer a ação de cobrança e não receber nada, por ausência de bens que garantam o pagamento. Proponho, então, uma tutela provisória de urgência cautelar, a fim de tornar indisponível o patrimônio do devedor e, com isso, garantir o futuro pagamento da ação de cobrança que ainda será proposta. Neste caso, a indisponibilidade do patrimônio visa a garantir o processo judicial de cobrança que ainda será ajuizado.

Como se vê, as tutelas cautelares não garantem a si mesmas, estando sempre condicionadas a assegurar o resultado útil de outro processo.

No exemplo que apresentei, verificamos a relação de interdependência entre o pedido cautelar e o pedido principal. De um lado, a tutela cautelar, que torna indisponíveis os bens do devedor, não me vale de nada se for considerada isoladamente (ao contrário da internação e da cirurgia). Porém, de outro lado, tampouco me valerá uma sentença condenatória em ação de cobrança promovida contra um devedor que não tem patrimônio.

Ou seja, as tutelas provisórias antecipadas e cautelares se distinguem pela função que têm no mundo do direito, servindo a propósitos diferenciados: uma, ao direito material, que é satisfeito com a própria concessão da tutela provisória; e outra, ao direito processual.

Por sua vez, as tutelas da evidência não têm uma classificação formalizada em (sub) espécies. Porém, também é possível perceber que a sua concessão (disposta nos quatro incisos do artigo 311 do NCPC), ocorre segundo dois critérios básicos: (1) quando o direito (material) da parte que pleiteia a tutela é evidente, daí o nome e (2) quando uma das partes está manifestamente protelando o processo ou abusando do exercício do direito de defesa, caso em que a tutela da evidência está vinculada não necessariamente à evidência do direito material pleiteado, mas à evidência de que é preciso pôr um fim ao processo.

De algum modo, também aparece, nas tutelas da evidência, a serventia que se faz ora ao direito material, ora ao direito processual (tal como nas cautelares).

Pois bem. Nas tutelas da evidência, eu preciso demonstrar para o juiz que, independentemente da urgência, o meu direito é tão evidente, que o caminho do processo pode ser encurtado. Ou então preciso demonstrar que o meu ex adverso está protelando tanto o processo, que a sua maior punição será adiantá-lo, apressando os atos processuais que ele está tentando retardar. Afinal, a maior sanção para quem obstaculiza o caminho do processo é justamente pegar atalhos que levem mais rápido ao fim da estrada — isto é, à sentença.

Exemplos de tutela da evidência: o autor propõe uma ação para obter a restituição de uma taxa que, em sede de recurso repetitivo, foi reconhecida como devida. Por que o processo deve tramitar segundo os rigores de todos os procedimentos, se já se sabe, de antemão, que o direito material é devido? Antecipa-se a tutela, que é evidente, em razão da tese firmada em recurso repetitivo.

Em outro caso, o réu, litigante habitual do Judiciário, apresenta defesa-padrão fundamentada em jurisprudência ultrapassada e em leis declaradas inconstitucionais, além de não apresentar impugnação específica, contestando pedidos que sequer constam da petição inicial e requerendo a produção de diversas provas. Por que o juiz precisa observar todos os procedimentos processuais e marcar audiência de instrução e julgamento, se, obviamente, a intenção da defesa e dos pedidos de provas representam abuso do réu? Em caráter sancionatório e diante do evidente propósito protelatório, o juiz pode antecipar a tutela.

Por fim, quanto ao momento em que são requeridas, vale dizer que a tutela de urgência pode ser pleiteada em caráter antecedente ou incidente; e a da evidência, apenas incidentalmente. Ou seja, é possível pleitear a tutela de urgência em caráter preparatório ou no curso de um processo que já esteja em andamento.

No exemplo da internação para a realização de cirurgia, o advogado vai fazer a petição inicial com pressa e depois vai aditá-la, não para agregar novos pedidos, como fazemos hoje, mas para melhorar a sua argumentação, que foi elaborada em situação emergencial, e para juntar novos documentos, requerendo, ao final, a confirmação da medida.

No exemplo da cautelar para arresto de bens do devedor, o advogado vai elaborar a sua inicial de tutela de urgência, informando ao juiz o seu caráter assecuratório e, em 30 dias, protocolizará o pedido principal (no caso, o de cobrança).

Caso a urgência ocorra no curso de algum processo, o advogado vai peticionar informando ao juízo a emergência surgida e pleiteando, em caráter incidente, a tutela cautelar.

Na tutela da evidência não existe medida em caráter antecedente, pois, pela sua própria natureza, a pretensão está relacionada com a antecipação da sentença de forma que, desde o início do processo, a pretensão já foi elaborada com fins à obtenção de uma sentença de mérito e sem urgência.

É simples assim.

E se me permitem dizer, muito parecido, em essência, com a lógica dos sistemas processuais anteriores, seja o dos processos cautelares típicos e atípicos, seja o da tutela antecipada do artigo 273 do CPC de 1973.

Espero não ter sido superficial, uma vez que, na tentativa de simplificar, sempre corremos o risco de reduzir demais a complexidade.

Logicamente, haveria muito mais para complicar na análise de tão importantes institutos. Mas, propositalmente, conforme adverti desde o início desse texto, decidi abdicar da tarefa de falar difícil e de ser complicada.

O professor José Roberto dos Santos Bedaque, em palestra ministrada no Rio de Janeiro sobre este tema, tutelas provisórias, fez críticas muito interessantes sobre a forma como os processualistas transitam no mundo. Lembro-me de que me diverti bastante, quando ele disse que os juristas ficam muito preocupados com a sofisticação do direito processual, a tal ponto de torná-lo ininteligível e que, a seu ver, “os processualistas vivem em função dos problemas criados por eles próprios e, talvez, um meio de tornar os processos mais simples e mais ágeis, fosse, em vez de elaborar um novo código, eliminar 70% dos processualistas”.

Nessa linha, termino dizendo que simplifiquei porque acredito que existam muito mais processualistas tentando complicar do que descomplicar. Então, a eles cedo este lugar, esperando, honestamente, que tenha sido possível compreender, ao menos, a intenção do legislador processual ao tratar das tutelas provisórias, que, a meu ver, serão muito úteis na vida real como instrumentos de efetivação de direitos.

Bárbara Lupetti é advogada, professora e pesquisadora do Instituto de Estudos Comparados em Administração Institucional de Conflitos, da Universidade Federal Fluminense (InEAC/UFF)