ICMS está excluído do PIS e COFINS

O STF decidiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e do COFINS.

O valor recolhido aos cofres do Estado, a título de ICMS, não se enquadra no conceito de faturamento. Conceito de faturamento é a soma das vendas de uma empresa em um determinado período. ICMS é tributo que não representa o faturamento da empresa

Desta forma, o STF, no RE 574.706, em sede de Repercussão Geral (todas as ações que tratarem do mesmo tema, devem ter o mesmo tratamento), decidiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Por outro lado, a Receita Federal, por meio da Solução de Consulta nº 6.012/2017, publicada no Diário Oficial da União de 04/04/2017 esclareceu acerca da decisão do Supremo Tribunal Federal que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para a Receita Federal, em razão da ausência definitiva do mérito, o ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa das Contribuições para o PIS e COFINS devidas nas operações realizadas no mercado interno.

Importante ressaltar que tal decisão foi proferida em sede de Repercussão Geral, sendo que a característica principal da repercussão geral é de UNIFORMIZAR as decisões em todo o país.

Assim, TODAS as ações que versarem sobre o tema da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS que chegarem à Suprema Corte DEVEM ter o mesmo desfecho.

Como o próprio Supremo declarou, qualquer outra ação, que chegue para análise no STF, obterá decisão semelhante ao julgado.

PORTANTO, as empresas que desejarem excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS devem ingressar com ação na Justiça para terem seu direito respeitado!

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Desoneração da Folha de Pagamentos – A Questão da Irretratabilidade da MP 774/2017

Rodrigo Santhiago Martins Bauer

A Medida Provisória (MP) 774, de 30 de março de 2017, determina que a lei de desoneração da folha de pagamento deixará de ser aplicada a partir de 1º de julho de 2017:

  • 1º A Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, passa a vigorar com as seguintes alterações:
  • “Art. 7º-A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 7º será de:
  • I – 2% (dois por cento), para as empresas identificadas nos incisos III, V e VI do caput do art. 7º; e
  • II – 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento), para as empresas identificadas nos incisos IV e VII do caput do art. 7º.” (NR)

Além das empresas de transportes e de construção civil,  as empresas do ramo jornalistico e de radio, tv e imagens continuam inseridas na lei de desoneração da folha de pagamentos:

  • 8º Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, as empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens de que trata a Lei nº 10.610, de 20 de dezembro de 2002, enquadradas nas classes 1811-3, 5811-5, 5812-3, 5813-1, 5822-1, 5823-9, 6010-1, 6021-7 e 6319-4 da CNAE 2.0.” (NR)
  • 8º-A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 8º será de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento).

Ocorre que a MP 744/2017 tomou o cuidado de revogar os dispositivos da lei que cuidam da irretratabilidade da opção para as empresas elencadas no artigo 8º, MAS não exclui as empresas que continuam incluídas no art. 7º:

  • 8o  A antecipação de que trata o § 7o será exercida de forma irretratável mediante o recolhimento, até o prazo de vencimento, da contribuição substitutiva prevista no caput, relativa a junho de 2013.  (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)

Significa que as empresas inseridas no art 7º (empresas de transporte rodoviário coletivo, metroviário, ferroviário; construção civil, infraestrutura), uma vez que recolheram, até o prazo de vencimento, a contribuição previdenciária na sistemática escolhida, NÃO PODEM VOLTAR A SISTEMÁTICA ANTIGA, EM RAZÃO DA IRRETRATABILIDADE DA OPÇÃO.

Portanto, entendo que a aplicação da MP 774/2017, que revoga a desoneração da folha de pagamentos, a ser aplicadas a todas as cateogorias indistintamente, não previu a questão da irretratabilidade das empresas do setor de transporte e construção civil. Assim, tais empresas ficam encurraladas pois, de um lado, uma vez que optaram pela desoneração da folha, não podem se retratarem até o final do ano corrente, mas, por outro lado, com a vigência da MP 774/2017, devem voltar a contribuir utilizando-se da alíquota “cheia”

Logo, para que tais empresas não sejam prejudicadas, devem socorrer-se do Judiciário para que seja determinado o melhor Direito a ser aplicado.

Reoneração só valerá em 2018, diz relator da MP 774

Senado Notícias, da Redação | 20/06/2017, 16h14 – ATUALIZADO EM 20/06/2017, 22h09

O senador Airton Sandoval (PMDB-SP) lê neste momento relatório favorável à Medida Provisória (MPV) 774/2017, que dá fim à permissão para o recolhimento de contribuição previdenciária com base nas receitas brutas das empresas, e não sobre a folha de pagamentos. A posição do relator é de que a vigência ocorra apenas a partir de 1º de janeiro de 2018.

— A vigência no meio do exercício financeiro [1º de julho] é o que mais me incomodou — afirmou o senador, avaliando que a medida editada pelo governo pode gerar prejuízos para o planejamento das empresas.

A tendência na comissão mista é que a votação ocorra apenas na semana que vem, dando tempo para mais negociações entre o relator e o governo.

Fonte: http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2017/06/20/reoneracao-so-valera-em-2018-diz-relator-da-mp-774

Explicação sobre o julgamento do STJ sobre a incidência(?) da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica

Prezados

Muitos colegas de trabalho, clientes e amigo vêm perguntando sobre o julgamento do STJ no caso Randon S.A vs Estado do Rio Grande do Sul (REsp 1.163.020-RS)

Será mesmo que foi mantido ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd)?

Sim e Não.

Primeiramente, deve-se analisar a decisão do Min. Gurgel de Faria com calma e atenção. Vejamos a explicação do Ministro naquele processo:

Embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de energia elétrica, enquanto o” consumidor cativo “, que não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, que engloba o custo de todas as fases, o” consumidor livre “, além de poder barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação. Ilustrativamente, poderemos ter, em uma área geográfica atendida por uma mesma distribuidora, o” consumidor cativo “pagando o ICMS sobre a” tarifa de energia “, no valor hipotético de R$ 5,00, e mais sobre a” tarifa de fio “, também no valor hipotético de R$ 5,00, ou seja, recolhendo o tributo sobre o preço final de R$ 10,00. Já o consumidor livre sediado na mesma localidade poderá negociar a” tarifa de energia “por valor hipotético de R$ 3,00 e arcar com a mesma” tarifa de fio “de R$ 5,00, sendo que, excluída esta da base de cálculo, ao final pagará ICMS apenas sobre R$ 3,00. A propósito, ressalto a dimensão econômica da rubrica em discussão, a qual pode ser aferida, exemplificadamente, da conta de energia elétrica de e-STJ fl. 38, na qual consta que, de um total de R$ 170.074,71, a parcela referente ao Encargo do Uso do Sistema de Distribuição corresponde a R$ 45.743,69. Ora, não é possível admitir-se que a modificação da regulamentação do setor elétrico permita tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se encontram em situação semelhante, no tocante à aquisição de uma mesma riqueza, qual seja, a energia elétrica. Por fim, cumpre lembrar que o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o” preço cheio “constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva”.

Pode-se extrair do voto acima que houve uma distinção entre consumidor livre, que compra no mercado livre, de consumidor cativo, que não tem direito de escolha.

Depois, em referência APENAS ao consumidor livre e em razão da possibilidade de escolha na compra da mercadoria mais barata, não seria possível a separação entre o custo de transmissão e distribuição do imposto incidente.

Assim, repito, apenas para os consumidores que compram energia no mercado livre, não é possível a exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS.

Ainda, esta decisão foi proferida em apenas UM recurso enviada à 1ª Turma do STJ, não foi declarada em sede de Recurso Repetitivo, ou seja, trata-se de uma decisão, E TÃO SOMENTE UMA, que não reflete o posicionamento da 1ª Seção do STJ, a qual engloba as 1ª e 2ª Turmas.

Por fim, em uma pesquisa rápida feita no site do TJSP, utilizando-se os termos “TUSD” e “ICMS”, no menu “Consulta Completa de Jurisprudência”, tendo como critério as datas de 22/03 a 27/03 (período imediatamente posterior à decisão no STJ), houveram 287 decisões das quais, 81 delas foram Apelações e Reexames Necessários e 48 Apelações.

Destas, TODAS (isso mesmo: TODAS) tiveram a declaração de exclusão (inadmissibilidade) da Tarifa na base de cálculo do ICMS.

Assim, nem tudo está perdido neste nosso Brasil e devemos manter a esperança de que a Justiça seja feita.

Abraços e coloco-me a disposição para dúvidas, sugestões e questionamentos.

 

Aumento Excessivo do IPTU

Com o início do ano, temos as famosas “boas vindas” emitidas pelas Administrações Públicas: IPTU e IPVA. Em Americana/SP, vários contribuintes estão recebendo uma surpresa desagradável: o carnê do IPTU/2017 veio com um aumento de até 2.000% do valor pago em 2016.

Se, de um lado, podemos afirmar que o município de Americana/SP agiu de forma correta ao editar uma LEI que autoriza o aumento do IPTU, em conformidade com o que determina o Código Tributário Nacional (CTN, art. 97, inciso II), bem como se fez necessária em face da valorização imobiliária.

Por outro lado, temos de forma cristalina o aumento excessivo (ou até mesmo abusivo, diga-se de passagem) do IPTU, o que afronta o princípio da moralidade na Administração Pública.

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QUAL O MELHOR REGIME DE TRIBUTAÇÃO EM 2017?

De cada 10 empresários no mínimo 7 não sabem a importância da escolha do regime de tributação para a saúde operacional da empresa. A opção pelo melhor regime de tributação somente pode ser feita no inicio do ano e por isso os empresários devem utilizar o mês de dezembro para realizar os estudos tributários visando à escolha do regime que proporcione o menor desembolso com o pagamento de tributos. A grande parte dos empresários não tem conhecimento dessas modalidades dados à complexidade desse estudo.

  • Você já ouviu falar de Compliance Fiscal?
  • Você já pensou em recolher 30% a menos em tributos?
  • Você tem reuniões periodicamente com seu contador?

Se em uma dessas perguntas você respondeu não, então existe grande possibilidade de estar jogando dinheiro fora.

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Cobrança Indevida na energia elétrica

ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO TUST/TUSD NO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA

A figura abaixo mostra o diagrama genérico de um sistema de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Através dessa figura, podemos entender melhor como se dá a incidência da TUST e TUSD sobre a energia elétrica e como se aplica corretamente o ICMS.

rede-eletrica

Recebe o nome de TUST, a TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO, essa tarifa é suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora de energia elétrica, o consumidor (letra B da figura acima)

Já a TUSD é a TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO, que é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos (letra C da figura acima)

O ICMS deve incidir sobre a circulação de mercadorias, que, no caso é o momento da entrega da energia elétrica no estabelecimento adquirente, sendo este o momento da incidência do ICMS.

O correto seria a incidência da TUST/TUSD na transmissão e distribuição a cargo da concessionária, ao passo que o ICMS incidiria somente no momento da entrega da mercadoria (energia elétrica) ao consumidor.

Assim, o que ocorre durante a transmissão e a distribuição é a mera autorização e disponibilidade do sistema de distribuição de energia elétrica.  O ICMS só pode incidir sobre mercadorias que efetivamente chegam ao consumidor final (letras E e F da figura acima). Enquanto isso não ocorre, o que há é mera disponibilidade da energia elétrica e, assim, não há incidência de ICMS!

O STJ, que dá a última palavra em matéria infraconstitucional, já declarou que o consumidor tem legitimidade para propor ação para afastar a incidência do ICMS durante a transmissão e distribuição por não se tratar de operação de circulação de mercadoria (energia elétrica) (Súmula 391 do STJ)

Portanto, o consumidor tem o poder de afastar essa cobrança ilegítima e inconstitucional da TUST/TUSD sobre energia elétrica.

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ATUALIZAÇÃO 09/01/2017

Assistam a matéria veiculada no Jornal da EPTV de 09/01/2017 clicando no link abaixo:

Jornal da EPTV 1ª EdiçãoPagar ‘imposto sobre imposto’ na conta de luz é ilegal, diz advogado

 

Troca e Devolução de mercadorias ICMS

Prezados leitores,

Recentemente fui procurado para ajudar na solução de uma dúvida sobre a incidência de ICMS no caso de troca ou devolução de mercadoria vendida a consumidor final.

Abaixo segue a resposta, adaptada para o blog, para fins de ajudar a quem esteja passando pelo mesmo dilema.

Todo contribuinte de ICMS (bem como qualquer outra obrigação tributária), deve manter atualizada a escrituração contábil do estabelecimento. A Essa obrigação é tida como obrigação acessória (art. 113, § 2º, CTN). Somente com a escrituração contábil em ordem, é que o contribuinte pode exigir algum direito perante o fisco.

Para o ICMS o desconto concedido ao consumidor pode ser considerado condicional (quando decorre da lei), ou incondicional (quando decorre de livre e espontânea vontade do contribuinte). Para este último caso não precisa ser cumprida nenhuma condição para conceder o desconto.

Por ser um desconto concedido pelo próprio contribuinte, o RICMS/SP (Regulamentação do ICMS), declara que o desconto incondicional não importa em redução da base de cálculo. Vale dizer, o contribuinte irá calcular o imposto sobre a base de cálculo cheia.

Detalhe: se o produto foi adquirido em substituição tributária (quando o fornecer paga o tributo no lugar do contribuinte), daí, segundo o Regulamento do ICMS/SP, o desconto incondicionado será considerado para formação da base de cálculo do imposto, DESDE QUE O PRODUTO NÃO TENHA PREÇO TABELADO. Vejamos:

Artigo 28-A – Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações ou prestações subseqüentes será:
“I – o valor da operação ou prestação praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária ou pelo contribuinte substituído intermediário, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto no artigo 28-C;
“II – o valor da operação praticada pelo remetente, na hipótese prevista no item 2 do § 8º do artigo 8º;
“III – o valor da operação, como tal entendido, o preço de aquisição pelo destinatário, na saída efetuada por transportador revendedor retalhista – TRR, situado em outro Estado ou no Distrito Federal, diretamente para consumidor deste Estado, de combustíveis ou lubrificantes;
“IV – o valor praticado pelo sujeito passivo por substituição tributária, nunca inferior ao que serviu de base de cálculo para pagamento dos Impostos de Importação e sobre Produtos Industrializados, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, bem como dos acessórios instalados no veículo, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual estabelecido com observância do disposto no artigo 28-C, em relação a veículo automotor novo importado;
“V – a soma do preço de aquisição da mercadoria com os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos assumidos pelo adquirente, acrescida do valor resultante da aplicação, sobre o referido montante, de percentual de margem de valor agregado estabelecido com observância do disposto no artigo 28-C, na hipótese prevista no item 1 do § 8º do artigo 8º;
“VI – o valor fixado para venda a consumidor final indicado em catálogos ou listas de preço emitidos pelo remetente ou, na sua falta, o valor fixado no Termo de Acordo referido no item 2 do § 1º do artigo 8º, na hipótese prevista no inciso II desse artigo;
“VII – o preço total cobrado do tomador do serviço, na hipótese do inciso XX do artigo 8º;
“VIII – o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, desde que:
“a) a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de notas fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;
“b) na hipótese de deferimento do pedido referido na alínea “a”, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente.”; (Lei 6.374/89, art. 28-A, VIII, na redação da Lei 12.681/07, art. 1º, III)

Já para os casos de devolução de mercadorias, o estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida por produtor ou por qualquer pessoa natural ou jurídica não considerada contribuinte ou não sujeita à emissão de documento fiscal poderá creditar-se do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, desde que:
a) haja prova inequívoca da devolução;
b) o retorno se verifique dentro do prazo de 90 dias, contados da data da saída da mercadoria, quando se tratar de devolução por troca ou em virtude de garantia em face de defeitos ou vícios apresentados.