Prescrição intercorrente na execução fiscal de tributo por homologação

Prezados leitores,

este post trata do assunto da prescrição intercorrente em processo de execução fiscal, o qual visa a cobrança de tributos de contribuição social. Tais contribuições são lançadas por homologação (auto-lançamento) e, portanto, seu prazo de prescrição começa a correr a partir da entrega da declaração ou do pagamento, valendo o que posterior. No exemplo, conforme poderão ver, a entrega da Declaração de Débitos e Créditos de Tributos Federais (DCTF) foi entregue entre 90 e 95, e a ação foi distribuída em 97. O Fisco alega a retroatividade da interrupção da prescrição, à data da propositura da ação, sustentando-se na interpretação do art. 219, § 1º, do CPC, para afastar a prescrição.

Minha argumentação baseia-se na interpretação da lei vigente na data dos fatos. Ou seja, a interrupção da prescrição (até 9/6/2005) se dá com a citação do devedor e não com o despacho do juiz, conforme a lei vigente na época dos fatos gerados. Afinal, o Código Tributário Nacional disciplina a aplicação da legislação tributária vigente na época dos fatos (art. 101, CTN).

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DA PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA – ART. 174 CTN

Conforme consta expressamente a p. 313 da execução, o período constitutivo da dívida inicia-se em outubro/90 e termina em março/95, são quatro meses de 1990, dois meses de 1992, um mês de 1993, 2 meses de 1994 e 2 meses de 1995, sendo que cada mês representa um fato gerador da contribuição social.

 

Este fato é incontroverso, no entanto, o prazo para que o fisco cobrasse o crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da constituição definitiva (outubro/90 até março/95) e se interrompe com a citação pessoal feita ao devedor, art. 174, I, do Código Tributário Nacional.

 

Só para esclarecer, reproduzimos o art. 174 do CTN vigente na data da constituição do crédito e sobre o término pela prescrição:

 

Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pela citação pessoal feita ao devedor.

 

A partir de setembro de 2005, o inciso I acima passou a ter a seguinte redação:

 

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. (Lei Complementar 118/2005 – DOU 09.02.2005 – vigência 120 dias após a publicação)

 

Temos como termo a quo da contagem do prazo prescricional para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a data do vencimento ou da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), valendo a que for mais recente. Vejamos:

 

CONTRIBUIÇÃO SOBRE LUCRO LÍQUIDO. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DATA DA APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ.

I – Nas razões do recurso especial, a ora agravante alega que estão comprovados os termos imprescindíveis para a análise da prescrição. Todavia, restou delineado no v. acórdão que a recorrente não comprovou qual seria o termo inicial do prazo prescricional. Nesse diapasão, conforme cediço, não é cognoscível o recurso especial, consoante o enunciado sumular nº 7 do STJ, quando, para se verificar a alegada afronta à norma infraconstitucional, se fizer necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.

II – A Egrégia Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.120.295/SP, de relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou o entendimento de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo inicial do lapso prescricional da pretensão executiva se inicia na data do vencimento da obrigação tributária ou na data da entrega da declaração, o que for posterior.

III – É imprescindível para fins de análise da prescrição, em sede de exceção de pré-executividade, a existência de prova pré-constituída capaz de comprovar qual o termo inicial da prescrição, se na data da entrega da declaração ou se na data do vencimento do crédito tributário.

IV – Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1253646/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 30/03/2012) (grifo nosso).

 

Está muito claro, que os fatos constitutivos e extintivos da obrigação tributária contidos nesta Execução Fiscal nasceram e terminaram com a vigência do texto legal anterior, não restando a menor dúvida que todas as contribuições sociais listadas nas certidões estão prescritas – de outubro/90 a março/95 não podem mais serem cobradas da FAZENDA NACIONAL.

 

E nem se diga que as referidas contribuições não prescreveram em cinco anos, pois já é pacífico no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que o prazo prescricional, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação (auto lançamento), é de cinco anos contados da entrega da declaração – DCTF. Vejamos o acórdão

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO. DCTF. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. AUTO-LANÇAMENTO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento.

2. Acórdão a quo segundo o qual “decorridos mais de cinco anos após a data do vencimento, sem a devida execução do débito, impõe-se o reconhecimento da prescrição do crédito tributário”.

3. “Considerando-se constituído o crédito tributário a partir do momento da declaração realizada, mediante a entrega da Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF), não há cogitar-se da incidência do instituto da decadência, que retrata o prazo destinado à ‘constituição do crédito tributário’, in casu, constituído pela DCTF aceita pelo Fisco. Destarte, não sendo o caso de homologação tácita, não se opera a incidência do instituto da decadência (artigo 150, § 4º, do CTN), incidindo a prescrição nos termos em que delineados no artigo 174, do CTN, vale dizer: no qüinqüênio subseqüente à constituição do crédito tributário, que, in casu, tem seu termo inicial contado a partir do momento da declaração realizada mediante a entrega da DCTF.” (REsp nº 389089/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16/12/2002)

4. “A constituição definitiva do crédito tributário ocorre com o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte e não pago, não tem lugar a homologação formal, sendo o mesmo exigível independentemente de notificação prévia ou instauração de procedimento administrativo.”(REsp nº 297885/SC, 1ª Turma, Rel. Min.

Garcia Vieira, DJ de 11/06/2001).

5. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a declaração do contribuinte por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais – DCTF – elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco.

6. Há de se extinguir a execução fiscal se os débitos declarados e não pagos , através da DCTF, estão atingidos pela prescrição.

7. Precedentes desta Corte superior.

8. Agravo regimental não-provido.

(AgRg no Ag 748.560/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 26/06/2006, p. 121)

 

Diante do exposto, há de se reconhecer que tais cobranças tributárias não são passíveis de serem exigidas, em razão da prescrição prevista no art. 174, I, do Código Tributário Nacional. E para finalizar, jamais a prescrição do presente caso pode ser interrompida de forma retroativa a data da propositura da ação, com base no art. 219, § 1º do CPC, sob pena de ofensa ao artigo 174, I, do CTN vigente a época dos fatos constitutivos do crédito, conforme reza a doutrina do jurista FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR:

 

Todavia, não será aplicável à cobrança do crédito tributário em juízo a regra do § 1º do referido art. 219 do CPC, com redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994, segundo a qual ‘a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação’, ou seja, o prazo será reiniciado da data da propositura da ação e não da data da citação pessoal, porque, o mencionado inciso I do Parágrafo Único do art. 174 do Código Tributário Nacional – CTN tem regra específica a respeito do assunto e leva à segura conclusão que a interrupção da prescrição tributária ocorre a partir da citação pessoal (ex nunc), ou seja, sem retroagir à data da propositura da ação. [1]

 

E a jurisprudência posicionou-se no mesmo sentido:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FEITO AJUIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 999.901/RS. SÚMULA N. 106/STJ. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7/STJ.

1. A Primeira Seção desta Corte, ao apreciar o REsp 999.901/RS (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10.6.2009 — recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ), confirmou a orientação no sentido de que: 1) no regime anterior à vigência da LC 118/2005, o despacho de citação do executado não interrompia a prescrição do crédito tributário, uma vez que somente a citação pessoal válida era capaz de produzir tal efeito; 2) a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, pela LC 118/2005, o qual passou a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como causa interruptiva da prescrição, somente deve ser aplicada nos casos em que esse despacho tenha ocorrido posteriormente à entrada em vigor da referida lei complementar.

2. É assente neste Tribunal que, com o advento da Lei n. 11.280/2006, que acrescentou o § 5º ao art. 219 do CPC, o juiz poderá decretar de ofício a prescrição, mesmo sem a prévia oitiva da Fazenda Pública. (REsp n. 1.100.156/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 18.6.2009, julgado sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ).

3. Constou expressamente no acórdão que negou provimento aos embargos de declaração ser “inaplicável (…) à hipótese o disposto na Súmula nº 106 do STJ, pois a demora da citação do executado não se deu por morosidade a Justiça e sim por inércia da fazenda, que abandonou a execução fiscal ajuizada”. Nesse contexto, é inviável a rediscussão do tema, pois “a verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ” (REsp 1.102.431/RJ, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.2.2010 — recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 147.751/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 23/05/2012) (grifo nosso)

 

CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 174 DO CTN. APLICAÇÃO NÃO RETROATIVA. ART. 8º, § 2º, DA LEF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. PREVALÊNCIA DO CTN. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no Ag 1037765/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/05/2012, DJe 25/05/2012) (grifo nosso)

 

Por este ângulo, segundo o jurista FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JUNIOR[2], a interrupção só pode ocorrer com a citação pessoal, conforme relata e se baseia na jurisprudência Supremo Tribunal Federal – STF e do E. Superior Tribunal de Justiça – STJ, porque contrária às regras do Parágrafo Único, inciso primeiro, do art. 174 do Código Tributário Nacional – CTN. Portanto, enquanto o Devedor não for citado pessoalmente (inciso I do art. 174 do CTN), a fluência do prazo de prescrição do crédito tributário não sofrerá interrupção, hipótese em que poderá ocorrer a denominada prescrição intercorrente (grifo nosso).[3]

 

Resta claro que jamais pode retroagir a interrupção da prescrição na Execução Fiscal, sob pena de afronta a redação do art. 174, I do CTN vigente à época dos fatos constitutivos e extintivos da obrigação tributária.

E ainda, do despacho que ordenar a citação não pode ser referência nem o marco para interrupção (art. 8º, § 1º, da Lei nº 6.830/80 e art. 174, I, do CTN). Vejamos a doutrina de Zuudi Sakakihara:

 

Em conclusão, é de se entender que as normas referentes à prescrição contidas no CTN eram normas gerais de Direito Tributário, na vigência das Constituições de 1967 e 1969, e continuam a sê-las sob a atual, de modo que só podiam e só podem ser veiculadas ou modificas por lei complementar. Assim, o prazo de prescrição do crédito tributário, que começa a correr a partir da data da sua constituição definitiva, é interrompido pela citação do devedor, tal como previsto no inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN, que, veiculando norma própria de lei complementar, não foi revogado pelo § 2º do art. 8º da Lei n. 6.830/80.[4]

 

Observe-se, todavia, que o referido § 2º do art. 8º da Lei n. 6.830/80 não é nulo, nem inconstitucional. Por aplicação analógica do § 4º do art. 24 da Constituição, conclui-se que esse § 2º do art. 8º da Lei de Execuções Fiscais apenas tem sua eficácia suspensa em relação aos créditos tributários, em razão da existência da norma geral do CTN. No entanto, esse dispositivo é plenamente eficaz no que diz respeito à interrupção da prescrição dos créditos não-tributários, pois as normas do CTN aplicam-se exclusivamente aos tributos.”

 

E na jurisprudência assim está:

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. EFEITOS. LEI N. 6.830/80, ART. 8º, IV. CPC, ART. 219, § 4º, CTN, ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO. INTERRUPÇÃO SISTEMÁTICA. Em sede de execução fiscal, a mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do Código de Processo Civil e com o art. 174 e seu parágrafo único do Código Tributário Nacional. Embargos Rejeitados por maioria. (STJ, ED 36855-94/SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, v.u., DJU, 19 jun. 1995, p. 18598)[5]

 

EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI N. 6.830/ 80, ART. 8º, § 2º. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGO 219, § 1º E § 4º. 1. O decurso de lapso temporal superior a cinco anos, com início na data em que se deu a inscrição em dívida ativa, provoca a extinção do crédito tributário, nos termos do artigo 156 do Código Tributário Nacional. 2. O mero despacho que determina a citação não tem o condão de interromper a prescrição se não for integrado com a efetiva jus invocatio ao devedor. Entendimento diverso corresponderia a perenizar os processos de execução fiscal, autorizando a inércia da Fazenda Pública, desde que deferida a citação. 3. Apelação improvida por maioria. (TRF, 4ª Região,Apelação Civel n. 421404/RS, rel. Juiz Paim Falcão, rel. p/o Ac. Juíza Ellen Gracie Northfleet, m. v. DJU, 18 nov. 1992, p. 37988)[6]

 

Vale o CTN e não o CPC ou a Lei nº 6.830/80 como regra de extinção do crédito tributário pela prescrição exigido na presente execução fiscal. Sendo assim, vale a data de 12 de março de 1998 (correspondente a trinta dias após a publicação do edital de citação). E, nesta data, já estavam prescritos todos os débitos previdenciários descritos nas CDA’s em anexo nas execuções fiscais.


[1] SANTOS JUNIOR, Francisco Alves dos. Decadência e Prescrição no Direito Tributário do Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 206)

[2] Idem, ibidem.

[3] SANTOS JUNIOR, Francisco Alves dos. Ob.cit. p. 207)

[4] Manoel Álvares, Heraldo Garcia Vitta, Maria Helena Rau de Souza, Miriam Costa Rebollo Câmera e Zuudi Sakakihara. Execução Fiscal: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva,1998, p. 212

[5] Manoel Álvares…. ob.cit. p. 216

[6] Manoel Álvares…. ob.cit. p. 216/217

 

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Publicado por

Rodrigo Santhiago Martins Bauer

Advogado, pós-graduado em Direito Tributário pela LFG, graduado em Direito pela PUC Campinas