Parecer sobre a compensação de precatórios

Elaborado em 02/05/11, por Rodrigo Santhiago Martins Bauer

(Reprodução autorizada mediante citação do autor)

Introdução

O presente parecer visa analisar a questão da compensação de precatórios em face de débitos tributários perante a Fazenda Pública (Federal e Estadual), sob dois pontos de vista, a saber:

I – doutrinário e legislativo; e

II – jurisprudencial.

Concluindo, ao final, sobre as consequências de eventuais ações judiciais.

Quanto à doutrina e legislação

Dispõe o art. 78 e § 2º do ADCT:

Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.

(…)

§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidados até o final do exercício a que se refere, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.

O art. 78 do ADCT decretou nova moratória para pagamento de precatórios pendentes na data da promulgação dessa Emenda, para pagamento em até dez parcelas anuais, iguais e sucessivas, ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia e os de que trata o art. 33 do ADCT (1ª moratória). Esse mesmo dispositivo permitiu expressamente a cessão de créditos representados por esses precatórios.

O parágrafo 2º desse art. 78, para conferir efetividade ao pagamento das parcelas, prescreveu que essas parcelas anuais ‘terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributo da entidade devedora’.

Contudo, é um equívoco comparar esse parágrafo 2º com a compensação tributária, uma vez que essa se opera entre tributos (art. 170, CTN), como se verifica na esfera federal (art. 66 da Lei nº 8.383/91; arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96; Lei nº 10.637/02 que conferiu nova redação ao art. 74 da Lei nº 9.430/96), e não entre crédito proveniente de precatório e débito tributário. O que se verifica, na verdade, é a dação em pagamento, que, na seara tributária, somente extingue o débito se for a dação de bem imóvel ao pagamento de débito tributário (art. 156, XI, CTN).

Entretanto, segundo Kiyoshi Harada¹,

 o § 2º sob análise, ao conferir às parcelas de precatórios não satisfeitos nos exercícios a que se referem, ‘o poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora’, possibilitando a substituição do dinheiro (pagamento do tributo) por precatório (crédito resultante de condenação judicial da Fazenda), sem dúvida alguma, instituiu, em caráter excepcional, porque excepcional é a moratória decretada, a figura da dação em pagamento.

Ainda, de acordo com Kiyoshi Harada, opera-se diretamente entre credor do precatório e a Fazenda Pública, independentemente de lei ordinária reguladora, pois o art. 78, § 2º, do ADCT é autoaplicável, ou seja, não há a necessidade de lei regulando sua aplicação. Dessa forma, conclui o jurista que, “o não pagamento do precatório autoriza a sua compensação com débitos tributários da Fazenda devedora do precatório”.

A confusão entre dação em pagamento e a compensação tributária, conjugada com o texto final do art. 78 do ADCT, que assegura o direito a cessão de créditos, conduziu à tese da compensação tributária.

Só que, na realidade, a extinção do crédito tributário pela compensação (art. 156, II do CTN) depende de regulamentação por lei de cada entidade política tributante (art. 170 do CTN). Dação em pagamento seria a expressão técnica correta. Em razão das garantias e privilégios do crédito tributário, a Lei de Execução Fiscal veda expressamente a apresentação de reconvenção e compensação no bojo dos embargos à execução (§ 3º, do art. 16, da Lei nº 6.830/80). Logo, apenas para fins técnicos e jurídicos, o correto é o termo “dação em pagamento”, como forma excepcional de extinção do débito tributário, pois excepcional é a moratória declarada no art. 78 da ADCT.

Cumpre assinalar que o art. 374 do Código Civil, que determinava a aplicação dos dispositivos desse Código na compensação de dívidas fiscais e parafiscais, foi revogado pela MP nº 104/03.

Não se perdendo de vista a realidade que vigora nos nossos tempos, em que governos vêm rolando a dívida dos precatórios há anos, ocasionando um estoque enorme de precatórios “impagáveis” a curto e médio prazo e, considerando que pessoas estão “morrendo” na fila de espera, uma tentativa de compensação tributária sem uma legislação prévia que a discipline, poderia culminar numa espécie de “seqüestro em massa”.

Contudo, diante de tudo o que foi exposto, adverte Kiyoshi Harada que, nada impede que o empresário adquira créditos de precatórios, mediante cessão de crédito. Apenas deve ser advertido que, caso não exista lei da entidade devedora disciplinando a compensação de créditos de precatórios com débitos fiscais, será impossível juridicamente tal pedido.

Ademais, sem lei específica, o crédito de precatório somente pode ser compensado nos autos de embargos à execução fiscal onde o executado ofereça à penhora os direitos aos créditos decorrentes do precatório judicial.

Atualmente, quanto à legislação sobre compensação de precatórios, já contam com a lei os Estados do Rio de Janeiro, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Ceará, Maranhão, Roraima, Santa Catarina, Alagoas, Rio Grande do Norte, Amazonas e Pará, além do Distrito Federal.Em São Paulo, há um projeto de lei (PL 303/2010) em tramitação na Assembleia Legislativa do Estado. As informações são do Valor Econômico.

Quanto à jurisprudência

Este tema é bastante controverso entre os juízes singulares e o nosso tribunal superior, em razão de vários julgados decidindo de formas contrárias, ora em favor do contribuinte, ora em favor da Fazenda Pública.

O juiz Ronaldo Frigini, da 1ª vara da Fazenda Pública de São Paulo proferiu sentença no Mandado de Segurança n. 0046597-19.2010.8.26.0053, figurando como partes o impetrante Prisco Indústria e Comércio Ltda contra a administração tributária do Estado de SP para conceder o direito à compensação do ICMS com precatórios. O juiz entendeu que impedir a cessão de crédito alimentar para efeito de compensação equivale a penalizar ainda mais o credor.

A sentença foi fundamentada com o art. 78 da ADCT que permite a cessão dos créditos e com § 2º do mesmo art., que determina que estes créditos terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. De acordo com o juiz, como os dispositivos constitucionais receberam nova alteração por força da EC 62/09, acrescentaram-se outros parágrafos ao art. 100 da CF/88, dos quais Frigini destacou os que interessam ao julgamento do caso:

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

§ 10. Antes da expedição dos precatórios,o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.

§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros,independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º.

Por outro lado, o nosso Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em votação unânime, negou a compensação de precatório alimentar com débito tributário. O acórdão foi proferido em sede de apelação n. 9246979-05.2008.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, interposto por empresa do segmento petroquímico, que pretendia compensar débitos tributários com precatórios alimentares adquiridos mediante contrato de cessão de crédito.

Diante disso, posso concluir que, por o TJ ter a palavra final dentro da jurisdição do Estado de São Paulo, qualquer tentativa de compensação de precatórios alimentares com débitos fiscais poderá, em sede de apelação, ser negada.

Recentemente, mais precisamente em 28 de março de 2011, uma decisão da Justiça paulista, que concedeu a compensação de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de uma empresa do ramo de transportes com precatórios, transitou em julgado, logo não comporta mais recurso por parte da Fazenda do Estado de São Paulo e deve ser expedida, em breve, a certidão de trânsito em julgado. Isso ocorreu porque a Fazenda estadual não recorreu da sentença de primeira instância que determinou a extinção do crédito tributário. O caso abre precedente para que a quitação por meio de precatório, ainda controversa no próprio Judiciário, seja cada vez mais aceita e ganhe força.

Diante desse cenário, e da decisão do Min. Eros Grau, podemos ter uma expectativa positiva perante o STF. Em decisão monocrática, o Min. Eros Grau reconheceu o direito à compensação do precatório alimentício expedido contra autarquia de um Estado-membro com os créditos tributários do mesmo Estado-membro (RE nº 550.400-RS, DJ de 18-9-2007). Entretanto, por força do Agravo Regimental e por proposta do próprio Min. Eros Grau, a 2ª Turma do STF deliberou submeter o julgamento da causa do Plenário da Corte Suprema, conforme decisão publicada no DJ de 10-10-2008.

Essa decisão, embora monocrática, abriu um grande precedente para os contribuintes, pois passou por diversos pontos relevantes.

Inicialmente, ao reconhecer a auto-aplicabilidade do art. 78, § 2º, do ADCT, o Min. Eros Grau deixou claro seu posicionamento a favor do contribuinte em questão polêmica, na qual as Fazendas Públicas questionam justamente o contrário.

Em seguida, ao permitir a compensação de precatórios alimentares não pagos com débitos fiscais, a decisão estende a aplicação do poder liberatório a esse tipo de precatório. Além do mais, a decisão permitiu o uso de precatório diverso da entidade diversa que cobra o tributo, sob o fundamento de que ambos os órgão integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado.

Recentemente, fora reconhecido no STF a repercussão geral sobre o tema no RE 566.459 / MG, rel. Min. Carmem Lúcia, cf. ementa:

EMENTA: PRECATÓRIO. ART. 78, § 2º, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS COM DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Reconhecida a repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários. (RE 566349 RG, Relator(a): Min. MIN. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 02/10/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-09 PP-01769 )

Com o reconhecimento da existência da repercussão geral, todos os recursos que tramitam na Justiça Federal e que tratam da mesma matéria ficaram sobrestados (suspensos) aguardando a decisão final do Pleno do STF, conforme podemos verificar de uma das várias decisões tomadas no STF:

DECISÃO: vistos, etc. Trata-se de processo em que se discute a auto-aplicabilidade do § 2º do art. 78 do ADCT, que permite a compensação de precatórios com débitos tributários. 2. Pois bem, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela presença de repercussão geral na matéria em exame (RE 566.349, sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia). Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para admitir o recurso extraordinário. Com base no parágrafo único do art. 328 do RI/STF, determino o retorno dos autos à origem, a fim de que sejam observadas as disposições do art. 543-B do Código de Processo Civil. Publique-se. Brasília, 30 de março de 2011. Ministro AYRES BRITTO Relator
(AI 782159, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 30/03/2011, publicadoem DJe-068 DIVULG 08/04/2011 PUBLIC 11/04/2011) grifo meu

Contudo, não dá para prever qual decisão será tomada pelo STF, uma vez que se trata de uma questão mais política do que jurídica, que irá afetar bastante os orçamentos das receitas dos entes da federação. Pois, como já vimos, temos a posição favorável do Min. Eros Grau, mas por outro lado, tem-se a visão pró-fisco da Min. Carmem Lúcia.

Entretanto, sabe-se que tanto as decisões do Judiciário, quanto as do Executivo (leia-se Fazenda Pública) demandam um tempo acima do esperado por quem as necessitam. O que vem ocorrendo frequentemente é que as empresas que são inscritas na dívida ativa e sofrem com a demora do fisco para entrar com ações de execução e cobrar débitos tributários podem buscar no Judiciário uma saída para esse “limbo jurídico”. É possível, por meio de ação cautelar, antecipar os efeitos da penhora, indicar um bem para garantia do juízo e, assim, conseguir certidão positiva com efeitos de negativa de débitos perante a Receita. A prática, aceita pela Justiça, ainda não é comumente usada pelas empresas.

Foi o que conseguiu uma empresa do ramo do comércio varejista concedida por medida liminar, em ação cautelar, ajuizada na 3ª Vara Federal de Franca – SP. O art. 206, do CTN, garante o direito à empresa de requisitar certidões positivas com efeito de negativas quando haja em curso ação de cobrança em que tenha sido efetivada a penhora, garantindo o crédito tributário.

Em outro caso, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2009, foi pacificada a possibilidade do contribuinte garantir o juízo de forma antecipada (antes da execução fiscal) via ação cautelar. Na decisão, Luiz Fux, então ministro do Tribunal, afirma que “não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito”.

Conclusão

No tocante à cessão de direitos de créditos de precatórios, tanto alimentares como não-alimentares, não há óbices legais. Há apenas alguns detalhes que devem ser seguidos que dizem respeito a concessão por meio de averbação no título creditício e a comunicação ao órgão devedor da alteração subjetiva.

Quanto à compensação de precatórios com débitos fiscais, não há uma posição definitiva na jurisprudência. O que se verifica é uma leve tendência dos nossos juízes em aceitarem a compensação de precatórios com débitos fiscais. Lembrando-se que existe um Recurso Extraordinário em que foi reconhecida a repercussão geral do tema, deixando todos os outros recursos suspensos aguardando a decisão.

O que se pode vislumbrar, é que existe um limbo jurídico entre a inscrição do débito na dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal. Nesse ínterim, a empresa fica impossibilitada de solicitar certidões nos órgãos públicos, participar de licitações, contrair financiamentos, entre outras complicações. Para resolver esse dilema, o próprio Judiciário vem aceitando ações cautelares com o intuito de antecipar os efeitos da execução fiscal, na medida em que aceita os bens oferecidos à penhora, garantindo-se o débito tributário.

Pois, conforme um outro caso, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2009, foi pacificada a possibilidade do contribuinte garantir o juízo de forma antecipada (antes da execução fiscal) via ação cautelar. Na decisão, Luiz Fux, então ministro do Tribunal, afirma que “não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito”

Referências bibliográficas

1. http://www.haradaadvogados.com.br/publicacoes/Pareceres/635.pdf

2. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2007

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Publicado por

Rodrigo Santhiago Martins Bauer

Advogado, pós-graduado em Direito Tributário pela LFG, graduado em Direito pela PUC Campinas

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