Esta aí um exemplo do que NÃO deve ser feito – A Resposta

Prezados leitores, por causa de algumas linhas (4 mais precisamente), senti-me no dever moral (que vai além do profissional) de redigir mais de 6 laudas para tentar convencer os nobres julgadores. Pena q não dá para transmitir os 5 anos de Direito num recurso só. Leiam e tirem suas conclusões.

Obs: para quem está lendo pela primeira vez, lei o primeiro post aqui

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DA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAS

A autoridade julgadora proferiu em sua decisão os seguintes termos:

Acolho o parecer do setor de Fiscalização de Rendas, pois a documentação solicitada está dentro da legalidade, e opino pela improcedência da impugnação.

Toda decisão ou sentença, administrativa ou judicial, deve ter o mínimo de conteúdo: relatório, motivação e dispositivo (THEODORO Jr., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2005, 1 v., p. 546).

O Código Tributário de Santa Bárbara d’ Oeste – SP estabelece no art. 348, da Lei Complementar 54/2009 do município de Santa Bárbara d’Oeste os requisitos essenciais (relatório, motivação e dispositivo):

Art. 348. Recebido processo pela autoridade julgadora, após a regular instrução, essa decidirá, por escrito, com redação clara e precisa, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, cujo despacho decisório deverá conter os seguintes requisitos:

I – relatório, contendo a suma da impugnação e da réplica e as perícias e diligências realizadas;

II – os fundamentos em que a autoridade julgadora analisará as questões de fato e de direito;

III – dispositivo, decidindo sobre a procedência, procedência parcial ou improcedência da impugnação; (…)(grifos nosso)

No dizer de Fernando da Costa Tourinho Filho, ato processual é aquele que tem relevância para o processo (denúncia, interrogatório, depoimentos, defesa prévia, decisão administrativa, tudo são atos processuais). Devem, portanto ser realizados consoante a Lei. A autoridade julgadora que tem competência para decidir no processo, equipara-se ao juiz no processo comum, com os mesmos deveres e responsabilidades. A sentença (decisão administrativa) in casudeve ser sempre motivada, fundamentada. Este ato se assim não o for é inteiramente nulo (art. 93, IX, CF)[1].

O STF deixou bem claro a necessidade da fundamentação. Vejamos:

 EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Ofensa reflexa. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada mediante decisão suficientemente fundamentada. O art. 93, inciso IX, da Constituição Federal não exige que o órgão judicante manifeste-se sobre todos os argumentos de defesa, mas que explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República, o que não enseja reexame da matéria em recurso extraordinário. 3. Inadmissível, ademais, a análise de legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos em sede extraordinária. Incidência da Súmula n° 279 desta Corte. 4. Agravo regimental não provido.

(AI 746001 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/03/2011, DJe-125 DIVULG 30-06-2011 PUBLIC 01-07-2011 EMENT VOL-02555-05 PP-00790)(grifo nosso).

O Estado Democrático de Direito exige a fundamentação das decisões. De acordo com Teresa Arruda Alvim, citada por Hamilton Fernando Castardo:

Motivar todas as decisões significa fundamentá-las, explicar as razões de fato e de direito que implicam no convencimento do julgador, devendo esta fundamentação ser substancial e não meramente formal.[2]

Ademais, como todo ato administrativo, deve ser respeitada a teoria dos motivos determinantes. Essa teoria sustenta que quando a administração motiva o ato – mesmo que a lei não indicar isto como pressuposto inexorável – a validade no mesmo depende da verdade dos motivos alegados. No caso em concreto, além da teoria citado a lei exige a motivação (entre outros) como pressuposto essencial. De acordo com o mestre Hely Lopes Meirelles[3]:

O mérito do ato administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que ‘o merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária’.

E não é aquilo que vemos no caso concreto. Não existe nenhuma explicação das razões pela qual a autoridade julgadora decidiu o caso concreto. Apenas “acolheu” a réplica da parte adversa!! É elementar do próprio ser humano e, também, um tanto quanto óbvio, que a parte adversa irá negar, como bem negou, todas as acusações feitas. Alias, é um direito da parte adversa agir desta forma. Só não o é para a autoridade julgadora. Esta deve agir balizada, principalmente, pelo princípio da imparcialidade, sob pena de agir em favor da Administração Pública, o que podemos verificar no caso sub judice.

DA DELEGAÇÃO DE FUNÇÃO INDELEGÁVEL

Além do mais, do jeito que foi feito, percebe-se uma delegação de função indelegável, totalmente proibido pelo nosso ordenamento. (art. 13, II, da Lei 9.784/99).

Convém lembrar que o art. 333 da Lei Complementar municipal 54/2009, autoriza o uso da lei do processo administrativo comum (Lei Federal 9.784/99).

Voltando ao tema, ao acolher o (sic) parecer do Agente Fiscal de Rendas, a autoridade julgadora eximiu-se da sua atribuição decisória sobre o caso posto perante si para aceitar os fundamentos da outra parte que, no caso concreto, tem a função de adverso. Como a função da autoridade julgadora assemelha-se ao de juiz, todos os princípios aplicáveis a este também o são para aquele, por exemplo, o princípio do juiz natural. Sem dizer os princípios constitucionais da Administração Pública que foram preteridos, tais como a Legalidade, a Moralidade, e, principalmente, a Imparcialidade.

O próprio artigo 348 da Lei Complementar 54/2009, atribui à autoridade julgadora a responsabilidade pela decisão. E não poderia ser de outra forma, visto que a nossa Constituição Federal, nos incisos XXXVII e LIII do art. 5º, não admite o tribunal de exceção, definindo, desse modo, a prevalência do princípio do juiz natural. O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a não só proibir-se a criação de Tribunais ou juízos de exceção, como também exigir-se respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador.

E agora vos pergunto: como pode não ser prejudicadas a independência e a imparcialidade, quando a decisão se dá por pessoa nomeada em cargo de provimento em comissão?

DA PARCIALIDADE DA AUTORIDADE JULGADORA

 Conforme podemos verificar da chancela da autoridade julgadora, esta se trata de servidora nomeada em cargo de provimento em comissão, de livre nomeação ou exoneração, ou seja, não possui estabilidade.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro assinala que para garantir a imparcialidade, “tem-se entendido, inclusive na jurisprudência, que os integrantes da comissão devem ser funcionários estáveis e não interinos ou exoneráveis ad nutum[4]

De fato, “estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso público, tenha transposto o estágio probatório de três anos, após ser submetido a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade (CF, art. 41).

Portanto, a estabilidade é instituto típico dos servidores efetivos, que ingressaram no serviço público mediante concurso. Os servidores ocupantes de cargos em comissão, como a da autoridade julgadora de que se cuida, não podem ser estáveis. Ela (a autoridade julgadora) é demissível ad nutum, razão pela qual sujeito a ameaças que podem influenciar na sua atividade de julgadora.

Logo, podemos verificar que a autoridade julgadora, servidora municipal ocupante de cargo de provimento em comissão, podendo ser demitida a qualquer momento, não goza de uma liberdade plena para julgar de acordo com a realidade dos fatos e com total imparcialidade.

Assim, nobres julgadores, assiste razão a Requerente em pedir a anulação da decisão a quo.


[1] – CF, Art. 93. (…): IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

[2] ALVIM, Angélica Arruda, apud HAMILTO, Fernando Castardo. Processo triutário administrativo. São Paulo: IOB, 2010, p. 395

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo. Malheiros, 2003.

[4] Direito Administrativo, Editora Atlas, 14ª ed., p. 519

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Publicado por

Rodrigo Santhiago Martins Bauer

Advogado, pós-graduado em Direito Tributário pela LFG, graduado em Direito pela PUC Campinas