Para fiscalizar uma empresa há a necessidade do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)

Esse texto serve de alerta para os empresários e sociedades empresárias de que o Agente Fiscal não é o todo poderoso que pode entrar em qualquer estabelecimento, a qualquer horário, olhar o que bem entende e ir autuando multas.

Existe um procedimento que deve ser seguido tanto pelo Agente Fiscal quanto pelo empresário. Deve-se exigir o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) do Agente Fiscal logo na Portaria, assim como é feito com todas as pessoas que querem adentrar a empresa. Veja um exemplo de MPF da Receita Federal:

O MPF é um documento OBRIGATÓRIO onde está discriminado o que o agente fiscal deve fiscalizar na empresa. Nem mais, nem menos. Sem ele, pode configurar abuso de poder da Administração Pública.

Abaixo, colei uma argumentação que fiz numa defesa administrativa para detalhar melhor.

(…) Administração Pública, por meio de seu servidor, incorreu em excesso de poder de polícia, ao transgredir a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar comercial sem o competente Mandado, que deveria ter sido expedido por autoridade responsável na fiscalização fiscal.

Para Maria Silvia Zanella Di Pietro[1] o poder de polícia é “a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.” Porém, essa restrição ao exercício dos direitos individuais, por sua vez, encontra limites, como já se manifestou o STF:

Administração tributária. Fiscalização. Poderes. Necessário respeito aos direitos e garantias individuais dos contribuintes e terceiros. Aos direitos e garantias individuais dos contribuintes e de terceiros. Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional (…) grifo nosso.

O art. 5º, XI, da CF, estabelece que

a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Por seu turno, o STF entendeu que mesmo se tratando de um escritório de advocacia, contabilidade ou mesmo uma empresa, onde se exerce atividade profissionais, desde que não abertas ao público, terão o mesmo conceito de casa, portanto, sujeitas a proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar, havendo a necessidade de ordem judicial, ou de autoridade competente, para adentrar:

Fiscalização tributária. Apreensão de livros contábeis e documentos fiscais realizada, em escritório de contabilidade, por agentes fazendários e policiais federais, sem mandado judicial. Inadmissibilidade. Espaço privado, não aberto ao público, sujeito à proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI). Subsunção ao conceito normativo de ‘casa’. Necessidade de ordem judicial.

Adentrar em estabelecimento comercial privado, contra a vontade do empresário ou preposto, como foi no caso em tela, e reter documentos, livros, etc, sem um indispensável mandado é um procedimento temerário, que não encontra guarida no ordenamento jurídico. Consequentemente, as provas obtidas por meio dessa atitude inconstitucional, serão ilícitas, frágeis e passives de não-utilização por qualquer entidade, sequer pelo Ministério Público, como vemos na decisão do STF abaixo:

Administração pública e fiscalização tributária. Dever de observância, por parte de seus órgãos e agentes, dos limites jurídicos impostos pela constituição e pelas leis da República. Impossibilidade de utilização, pelo Ministério Público, de prova obtida com transgressão à garantia de inviolabilidade domiciliar. Prova ilícita. Inidoneidade jurídica (…)

O Supremo Tribunal Federal no HC 79.512, assim se posicionou, em decisão pedagógica, sobre a alegação do paciente de ilicitude da obtenção de provas mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritórios de empresa – compreendidos no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio – e de contaminação das provas daquela derivada:

Conforme o art. 5º, XI, da Constituição – afora as exceções nele taxativamente previstas (“em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro”) só a “determinação judicial” autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém – autoridade ou não – no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador. 1.1. Em conseqüência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade. 1.2. Daí não se extrai, de logo, a inconstitucionalidade superveniente ou a revogação dos preceitos infraconstitucionais de regimes precedentes que autorizam a agentes fiscais de tributos a proceder à busca domiciliar e à apreensão de papéis; essa legislação, contudo, que, sob a Carta precedente, continha em si a autorização à entrada forçada no domicílio do contribuinte, reduz-se, sob a Constituição vigente, a uma simples norma de competência para, uma vez no interior da dependência domiciliar, efetivar as diligências legalmente permitidas: o ingresso, porém, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia. (….) grifo nosso.

Logo, resta bastante claro o posicionamento do STF, guardião da Constituição, que para adentrar em um estabelecimento comercial, há a necessidade da posse do Mandado de Procedimento Fiscal por servidor público autorizado, o que, na prática não ocorrera.

Não estamos aqui, Excelência, querendo negar o dever do contribuinte para que pague seus tributos. Contudo, temos que levar em consideração que a cobrança de tributos em um Estado Democrático de Direito deve respeitar e obedecer aos princípios e garantias estabelecidos na Constituição Federal para que seja preservada a ordem jurídica.

Vale lembrar que, foi pensando em respeitar os princípios e garantias constitucionais, tais como, a Legalidade, Moralidade, Eficiência, do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa e do Contraditório, e num sentido de revestir o lançamento tributário de maior certeza e segurança jurídica, foi criado o Mandado de Procedimento Fiscal. Instrumento este que dá mais segurança ao contribuinte, maior transparência, ciência e publicidade para o acusado, além de servir como um controle de ofícios dos atos da Administração Pública Tributária, cercando-se de maior legitimidade e veracidade.

Impende observar que a atividade exercida no curso do procedimento fiscal, a constituição do crédito tributário por meio de lançamento, a lavratura de auto de infração, imposição de penalidade etc., são atividades vinculadas e obrigatórias por constituir “dever de ofício”, nos termos do art. 142, do CTN, desde que sempre respeitados os direitos e garantias individuais nos termos do art. 145, da CF.

Isto é, em razão do respeito às garantias e direitos fundamentais constitucionais do contribuinte, é que se exige a edição de atos regulamentadores e autorizadores, de competência específica e casuística, indicando qual o Agente Fiscal de Rendas e qual a amplitude de sua atuação em relação a determinado contribuinte.

E é exatamente isto que não verificamos na atuação do Agente Fiscal de Rendas. Não existiu, por parte da Administração Pública, essa cautela em garantir os princípios magnos da Constituição Federal, delimitando a competência de atuação de seu servidor público. Sobre a atuação dos servidores públicos, são importantes os ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Melo[2], quando ele conceitua competência como:

o círculo compreensivo de um plexo de deveres públicos a serem satisfeitos mediante o exercício de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a satisfação de interesses públicos.

Conseqüência disso é que as competências, embora apareçam abstratamente com a extensão, intensidade e amplitude necessárias para colher as várias hipóteses possíveis, outorgam, ‘in concreto’, única e exclusivamente o ‘quantum’ de poder indispensável para curar o interesse em vista do qual foi amplamente atribuídas a alguém: ou seja: nada mais do que o requerido para satisfação do dever que lhes preside a exigência. Logo, a compostura do ‘poder’ manejável ficará iniludivelmente delimitada pelo que seja deveras requerido para atendimento do interesse público que o justifica. Donde, em cada caso, coincidirá ontologicamente com o suficiente e indispensável para dar cumprimento ao dever de bem suprir o interesse em vista do qual foi conferida a competência.

Podemos afirmar que, diante de tudo que foi exposto, é imprescindível a necessária apresentação de instrumento no qual conste expressamente a autorização de superior hierárquico para que o Agente Fiscal de Rendas possa adentrar ao estabelecimento comercial e proceder ao reexame dos documentos fiscais e contábeis prestigiando-se, assim, os princípios da Legalidade e da Moralidade, bem como outros citados acima.

Diante da afirmação acima, não nos resta outra conclusão senão àquela em que, todo o lançamento tributário efetuado, tendo-se como parâmetro um procedimento fiscal viciado, igualmente, padece de vício para torná-lo nulo a fim de ser restaurada a ordem jurídica. E um entendimento contrário, resultaria em ferir a própria segurança jurídica!


[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanell. Direito administrativo. 19. Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 128

[2] Bandeira de Melo. Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005, 19ª edição, p. 133.

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Publicado por

Rodrigo Santhiago Martins Bauer

Advogado, pós-graduado em Direito Tributário pela LFG, graduado em Direito pela PUC Campinas