O Direito não socorre a quem dorme. Viu, Estado?

Quando se menciona a expressão “Estado”, a primeira palavra que vem a mente é “demora”. E para os agentes do direito (agente porque não concordo com a expressão operador, mas isto é assunto para outro texto), a palavra “demora” nos remete a uma advertência, contida no velho brocado latino, o qual diz que dormientibus non socorritius, isto é, em tradução literal, o direito não socorre a quem dorme.

Em conformidade com o art. 173, parágrafo único, o prazo para o Fisco constituir o crédito tributário começa a contar a partir da notificação dada, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Ou seja, o contribuinte não recolhe aos cofres públicos a quantia devida pelo tributo, então, o Fisco o notifica para o pagamento e, a partir daí, tem (o Fisco) 5 anos de prazo para constituir o crédito, pelo lançamento, mas não DEFINITIVAMENTE.

O sujeito passivo, regularmente notificado do lançamento (se o contribuinte não foi notificado, não se conta o prazo prescricional), tem o prazo de 30 dias para entrar com recurso contra a cobrança na Administração Pública Fazendária (Fisco). Disto podemos visualizar duas atitudes do contribuinte: ou 1) mantém-se inerte e se conforma com a cobrança exigida; ou 2) ingressa com impugnação na esfera administrativa por acreditar em alguma falha do lançamento.

Se o contribuinte escolher pela 1ª opção (manter-se inerte), o Fisco constitui definitivamente o crédito tributário, contando-se, desta data, o prazo prescricional de 5 anos para propor a ação de cobrança. Mas, se da notificação do lançamento, o contribuinte enxerga algum erro e ingressa com o oferecimento das defesas, impugnações e recursos cabíveis, então, dá-se o início ao processo administrativo fiscal e, consequentemente, as noites em claro de quem se aventuram por este caminho. Por que?

Porque a doutrina e jurisprudência entendem que o crédito tributário não está definitivamente constituído. Portanto, nesse lapso temporal entre a impugnação e a decisão irrecorrível do recurso interposto na esfera administrativa, não se opera a decadência, nem a prescrição. Seria um espaço de tempo que não flui prazo nenhum, conforme entendimento do STF no julgamento de Embargos de Recurso Extraordinário 94.462-1/SP. Veja a ementa:

Prazos de prescrição e decadência em direito tributário – com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142, CTN). Por outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo de decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. (grifo meu).

Data venia, discordo desse posicionamento do STF, pois, estaria o sujeito passivo a sofrer com a morosidade do Fisco. Pois, se a exigibilidade do crédito tributário fica suspenso, é certo que os juros, multa e correção monetária não se suspendem. Passando à prática, por exemplo, um recurso administrativo que, por negligência do Fisco, ficou inerte por 5 anos e, ao final de 10 anos,  foi decido desfavoravelmente ao contribuinte, sem possibilidade de recurso. Logo o crédito tributário irá constituir-se definitavamente, mas com a correção monetária, juros e multa do período de 10 anos!

O professor assistente no Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Tributário da PUC/SP, Mestrando em Direito Tributário pela PUC/SP, Marcos Rogério Lyrio Pimenta, solucionou a presente omissão da seguinte forma:

    “… não existe previsão expressa de prescrição intercorrente. Todavia, o Código Tributário Nacional, em seu art. 108, I, prevê o uso da Analogia para a aplicação da legislação tributária, na ausência de disposição expressa.
    Assim sendo, pensamos que neste caso podemos aplicar o art. 174 do Código Tributário Nacional combinado com o art. 5º do Decreto n. 20.910/32. Esclarecemos melhor.
    Dispõe o art. 174 do CTN que o Fisco dispõe do prazo de 5 anos para exercer o seu direito de cobrança . O art. 5º do Decreto n. 20.910/32 estabelece que “não tem efeito de suspender a prescrição a demora do titular do direito ou do crédito ou do seu representante em prestar esclarecimentos que lhe forem reclamados ou o fato de não promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo durante os prazos respectivamente estabelecidos para a extinção do seu direito à Ação ou Reclamação.
    Ora, se a negligência do contribuinte, nos termos que determina o dispositivo supra, não suspende o seu prazo de acionar a Administração, do mesmo modo, pensamos que a desídia do Fisco em decidir o processo Administrativo tributário, também, não deve sustar o prazo para a cobrança.”

 Segundo o Dicionário Jurídico de MARIA HELENA DINIZ, vol. 3 (Ed. Saraiva, 1998, p. 699), a prescrição intercorrente “é admitida pela doutrina e jurisprudência, surgindo após a propositura da ação. Dá-se quando, suspensa ou interrompida a exigibilidade, o processo administrativo ou judicial fica paralisado por incúria da Fazenda Pública.” É, pois, a prescrição que se verifica no curso do processo. 

Consoante observa HUMBERTO THEODORO JÚNIOR em seus comentários à Lei de Execução Fiscal (6. ed., Ed. Saraiva, 1999, p. 130), “Hoje, pode-se dizer tranqüilo o entendimento jurisprudencial de que a Fazenda Pública não pode abandonar a execução fiscal pendente sem correr o risco da prescrição intercorrente, desde, é claro, que a paralisação dure mais do que o qüinqüênio legal”.

 Diante de tudo o que foi exposto, posso concluir que, mesmo não encontrando amparo na legislação tributária, deve-se aplicar a prescrição intercorrente nos processos administrativos tributários como medida de equidade entre as partes e aplicação dos princípios e direitos fundamentais constitucionais, inerentes a todos os cidadãos, os quais limitam o poder de atuação do Estado, e, com isso, contribuir para a segurança e estabilidade das relações sociais e da ordem

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Publicado por

Rodrigo Santhiago Martins Bauer

Advogado, pós-graduado em Direito Tributário pela LFG, graduado em Direito pela PUC Campinas